最高法院九十二年度台上字第三八○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三八○九號

上訴人

丁○○

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

右三人共同

選任辯護人　林淑惠　律師

上　訴　人　己○○

右上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年二月十九日

第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢

察署八十六年度偵字第二六五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人丁○○、上訴人甲○○與陳淑蘭、王瑞昌夫婦（此二人均為第一審法院通緝中）及乙○○、戊○○（此二人經原審判處罪刑並宣告緩刑，經上訴本院後，又分別撤回上訴，均確定），於民國七十二年間成立尚鋒興業股份有限公司（下稱尚鋒公司），推由陳淑蘭任董事長、甲○○任總經理、丁○○任副總經理。迨八十一年十二月十六日，尚鋒公司股票經前財政部證券管理委員會（下稱證管會）核准上市，董事長陳淑蘭、董事王瑞昌等人，為拉抬尚鋒公司之股票，防止股價下跌，經徵得公司其他董、監事即丁○○、甲○○、乙○○、戊○○等，及經理謝國春、林位仁、鄭建中、莊文常、鄭日慶、董錫勳、許瑞源（以上七人業經第一審判處罪刑，並均宣告緩刑三年確定）及股務課課長即上訴人丙○○（丁○○之配偶）之共識下，共同基於概括之犯意聯絡，將彼等在尚鋒公司上市後分得之股票（總估約佔尚鋒公司股權之百分之七十），集中存放於台中區中小企業銀行尚鋒公司租用之保管箱內，以減少市場上尚鋒公司股票之流量，並自尚鋒公司上市釋出百分之十股權之承銷利得中取出新台幣（下同）一億五千萬元，成立所謂之「護盤基金」，再使用由陳淑蘭、甲○○、乙○○、戊○○、鄭建中等人，分別提供不知情之黃賢盛、陳潮煌、陳錦樹、陳劉桔、陳潮澤、李佳玫、楊足、陳素治、王金燕、唐照禮、劉惠珍、陳總敏、鄭惠娟、蔡銘欽、李重御、李銘炘、陳慧燕、林信義、李淑卿、張振奎、胡再麟、潘懋官、吳宏桂（第一審判決誤載為吳宏柱）、陳乃玉、陳國能、陳通聯、鄭碧華、鄭碧娥、吳健敏、林生權、張秀微、劉燕謀、周乃誠、林素真、張陳麗珠、陳梅君、郭水汴、曾榮宏、柯素蘭、王其隆、邱漢興、陳潘域、郭信昌、林生彬、張泰森、楊愛玉、蔡壽城、謝呂春蘭、謝梅妹、張昌昕等人頭戶。並分別於台北、台中、彰化之大發證券、怡富證券、時代證券、大華證券、亞洲證券、菁英證券、金豪證券、台育證券、宏華證券、元統證券、建弘證券、中信證券、致和證券、新寶證券等證券商開設帳戶，連續多次於證券集中市場上操控尚鋒公司之股價。該護盤基金之運作，係由陳淑蘭主控，負責有關協調、調度事宜，丁○○、甲○○負責基金運作決策之事宜；至於護盤操作，則分別委由己○○（該公司上市之初至八十二年六月間，任尚鋒公司財務部協理）、楊秋月及胡華東（八十三年十月至八十四年八月間，時任尚鋒公司財務部經理，業經第一審判處罪刑，並宣告緩刑三年確定）進行操盤。己○○、楊秋月、胡華東三人乃根據市場交易情形，決定買賣尚鋒公司股票之價與量，再交由丙○○與助理黃惠美、張順真（即張品君），除以知情之鄭建中、林位仁、鄭日慶、許瑞源、謝國春、林正勝等人之名義外，亦以他人名義，按既定之時間、價格，分別下單買進、賣出或相對買賣尚鋒公司股票，藉此分散買賣、分散買氣之方式，規避證管會查核及市場投資人注意，製造尚鋒公司股票交易熱絡之假象；並以將該股票之價格限制於不跌破六十元為原則，見尚鋒公司之股價有下跌時，則意圖影響市場之行情，拉抬尚鋒公司股票之交易價格，以前揭人頭戶之名義，在各證券商處，連續以高價買入或低價賣出，計影響市場上尚鋒公司之交易價格者，有原判決附表壹（見八十六年度偵字第二六五號偵查卷第三五三頁至第三五六頁，即監視報告第五十五頁之四七至第五十五頁之五十）所示各交易，致影響尚鋒公司股票之市場交易秩序。自尚鋒公司股票上市之初至八十二年八、九月間，該護盤操作尚稱順利且有盈利，後於八十二年八月至同年年底間，董錫勳、鄭日慶退出基金之運作，領回己有之股票。嗣自八十二年底，因尚鋒公司股價下滑，護盤基金發生虧損，遂由陳淑蘭等自行籌資（戊○○二億元、甲○○

三、四千萬元、乙○○七千五百萬元、丁○○五千萬元），或以彼等持有之尚鋒公司股票，向華南商業銀行員林分行、第一商業銀行員林分行、台灣區中小企業銀行彰化分行、亞太商業銀行員林分行、聯邦商業銀行員林分行、中興商業銀行員林分行、太設企業股份有限公司、台新國際商業銀行儲蓄部、李慧玲等質押借款，以支應護盤所需資金，並於八十四年八月一日尚鋒公司股票除權前，自八十四年四月一日起，利用人頭戶，連續於原判決附表肆所示之日期，買賣尚鋒公司股票（買賣張數，佔當日成交量百分比，均如原判決附表肆所示），計影響市場上尚鋒公司交易之價格有原判決附表貳（見八十六年度偵字第二六五號偵查卷第三五三頁至第三五六頁，即監視報告第五十五頁之四七至第五十五頁之五十）所示各交易，而影響尚鋒公司股票之市場交易秩序等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，改判論處上訴人等「共同連續意圖抬高及壓低集中交易市場中尚鋒興業股份有限公司股票之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」罪刑；固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決事實似認定八十一年十二月十六日，尚鋒公司股票經核准上市，為拉抬尚鋒公司之股票，防止股價下跌，丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○等及與董監事及經理等共同基於概括之犯意聯絡……分別提供不知情之黃賢盛……等人頭帳戶，連續於證券集中市場操控尚鋒公司股票等情（見原判決第五頁至第六頁）。然原判決理由欄引用人頭戶之證詞：其中證人胡再麟、張振奎、陳總敏、唐照禮、李重御均稱被用人頭為八十一年間（見原判決第三十四頁至第四十頁）；吳健敏、劉惠珍則稱八十年間（見原判決第三十五頁、第三十九頁）；李淑卿、鄭惠娟、林信義、黃賢盛均稱在八十二年間（見原判決第三十九頁至第四十四頁）；林生權、蔡銘欽、陳乃玉、宋愛玲、宋煌雲、張依慧、何思坤則均稱於八十四年間提供身分證等資料供作人頭（見原判決第三十九頁至第四十七頁）。原判決所認事實與引用之證據不盡相符，自有判決證據理由矛盾之違法。

㈡、原判決事實認定己○○與楊秋月、胡華東負責進行操盤，根據市場交易情形，決定買賣尚鋒公司股票之價與量，再交由丙○○與助理黃惠美、張順真（即張品君），除以知情之鄭建中、林位仁、鄭日慶、許瑞源、謝國春、林正勝等人之名義外，亦以他人名義，按既定之時間、價格，分別下單買進、賣出或相對買賣尚鋒公司股票，藉此分散買賣、分散買氣之方式，規避證管會查核及市場投資人注意，製造尚鋒公司股票交易熱絡之假象，而渠等連續以高價買入或低價賣出，計影響市場上尚鋒公司之交易價格者，有原判決附表壹等情（見原判決第六頁）。而依原判決附表壹所載之買賣尚鋒公司股票時間為八十二年二月十七日、二月十八日、三月一日、三月四日、五月十七日、八十三年五月十七日、六月一日、六月三十日。然己○○辯稱伊於八十二年四月二十日始任職尚鋒公司，於八十四年一月三十一日離職等語，並提出離職證明書為證（見第一審卷第一宗第三一二頁）。上開操盤買賣尚鋒公司股票之時間，其中八十二年二月十七日、二月十八日、三月一日、三月四日係在己○○任職尚鋒公司之前，原判決何以認定己○○任職尚鋒公司前之八十二年二月十七日、二月十八日、三月一日、三月四日，即有參與操盤買賣尚鋒公司股票之股價？並未說明其認定之理由，自有判決理由不備之違法。㈢、原判決事實記載嗣自八十二年底，因尚鋒公司股價下滑，護盤基金發生虧損，遂由陳淑蘭等自行籌資（戊○○二億元、甲○○三、四千萬元、乙○○七千五百萬元、丁○○五千萬元），或以彼等持有之尚鋒公司股票，向華南商業銀行員林分行、第一商業銀行員林分行、台灣區中小企業銀行彰化分行、亞太商業銀行員林分行、聯邦商業銀行員林分行、中興商業銀行員林分行、太設企業股份有限公司、台新國際商業銀行儲蓄部、李慧玲等質押借款，以支應護盤所需資金等語。然丁○○、甲○○、丙○○均否認有以彼等之尚鋒公司股票向上開各銀行質押借款情事。又據第一商業銀行員林分行函（見原審上重更㈠卷第一宗第三四六頁）、台灣區中小企業銀行彰化分行函（見原審上重更㈠卷第一宗第三五八頁）、聯邦商業銀行員林分行函（見原審上重更㈠卷第一宗第三四五頁）、台新國際商業銀行儲蓄部函（見原審上重更㈠卷第一宗第三五六頁），均覆稱丁○○、甲○○、丙○○及乙○○四人均未以渠等尚鋒公司股票向上開各銀行質押借款情事，有上開各銀行函文可稽。原判決所認事實與上開各銀行函覆內容不符，且就此有利於丁○○、甲○○、丙○○之證據，未說明何以不足採之理由，自有判決證據理由矛盾及不備理由之違法。㈣、證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場『某種』有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，『連續』以高價買入或以低價賣出」行為。原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件。而「連續」以高價買入者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言。因之，對於「某公司同一種」有價證券，行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第五十六條規定論以連續犯。必以基於概括犯意，意圖抬高或壓低集中交易市場二種以上不同之有價證券之交易價格，而「連續」以高價買入或以低價賣出該二種以上不同之有價證券，始有「連續犯」之適用。

原判決認定上訴人等多次以高價買入或以低價賣出同一種之尚鋒公司股票部分，認亦成立連續犯，自有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另為免訴之諭知部分（公訴意旨所指上訴人等涉有違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款部分），基於審判不可分原則，亦一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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