最高法院九十二年度台上字第四六六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四六六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

曾仁勇律師

　　　　　　　　陳旻沂律師

　　　　　　　　文

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二

年六月十九日第二審判決（九十一年度上重訴字第一六號，起訴案號：台灣高雄地方

法院檢察署九十年度偵字第七二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年間，結識自稱「陳宏浩」（綽號阿輝）之香港人。因「陳宏浩」夥同綽號「麥可」、「小梁」等年籍不詳者於不詳時地，意圖營利而販入原判決附表一、二所示第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，「陳宏浩」乃邀上訴人共同販賣毒品。並允諾分售毒品時，每次交易給予新台幣（下同）三萬元酬勞，俟整批毒品售罄後，結算營利時再分配百分之三利潤。上訴人乃意圖營利，而應允之。遂與「陳宏浩」、「麥可」、「小梁」基於販賣海洛因、安非他命之犯意聯絡，共謀分工。由上訴人負責租用倉庫，以藏放、保管毒品，「陳宏浩」全盤策劃聯絡販賣毒品事宜。並約定上訴人依「陳宏浩」指示，自倉庫取出保管中之毒品，帶至約定地點交給「麥可」或「小梁」，再由渠等完成毒品交易。嗣於八十九年五月間，先由上訴人向不知情之曾秀松承租台北市○○○路○段九七巷四弄九號一樓房間，作為藏毒倉庫之用。再於同年七、八月間某日，由「陳宏浩」及「麥可」將如原判決附表一、二、三、四所示毒品等物裝成七大紙箱，以汽車載至台北市○○○路○段附近，交由上訴人接手藏放於前開租用之倉庫，並負責看管，而意圖販賣營利持有該毒品。同年十二月二十八日下午一時二十分許，上訴人依「陳宏浩」指示，取出該附表一所載其中海洛因磚三十塊，裝入如原判決附表四所示手提袋內，欲前往交付「小梁」時，途經台北市○○○路○段九七巷四弄與一三一巷口處，為法務部調查局調查員當場查獲；並持檢察官核發之搜索票前往上訴人前開承租處搜索，而扣得如原判決附表一、二、三、四所示物品等情。係以上開事實，業據上訴人於偵查中及第一審法院就檢察官聲請羈押訊問時供陳綦詳。且上訴人於審理中亦坦承在前揭時地，為調查員當場查獲其手提袋內攜帶海洛因磚三十塊，及在其承租之房間被查扣前開海洛因、安非他命等物。並有如原判決附表一、二、三、四所示海洛因、安非他命、毒品放置盒、夾鏈袋、電子磅秤、手提袋等物扣案可佐。而前揭附表一所示之物係海洛因、附表二所示之物係安非他命、附表三編號一所載毒品放置盒有海洛因陽性反應、附表三編號二、三所載夾鏈袋、電子磅秤均有海洛因及安非他命陽性反應，有法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、搜索扣押筆錄、執行搜索報告、照片等在卷可稽。再者，該附表一、二所載毒品數量龐大、附表三為分裝毒品之工具；而上訴人本身並無吸毒，業據其供稱甚詳，且有高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書附卷可憑，足見上訴人有販賣海洛因、安非他命營利之意圖甚明。因認事證明確，上訴人犯行洵堪認定。為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人於審理中否認有意圖販賣而持有海洛因、安非他命犯行，辯稱：顏鴻鈞透過林山元及鄭姓男子，向伊調借金錢，言明因從事代理「日本酸痛藥布」生意，資金短絀，前後共計約借二百六十萬元。伊應允為顏鴻鈞租屋，係欲藉此掌控渠生財器具，以擔保積欠伊之債務。系爭七大紙箱運到時，伊並未在場，並不知紙箱內放置海洛因、安非他命等毒品。嗣於八十九年十二月二十三日前後，接獲顏鴻鈞電話，約伊於同月二十八日中午，在租屋處附近之茶藝館碰面餐敘，伊依約前往。顏鴻鈞復要求伊前往租屋處，拿取前開紙箱內放置之手提袋交給渠，伊不疑有他前去拿取。旋自租屋處返回茶藝館途中，即遭調查員查獲，並帶回租屋處搜索，伊係遭顏鴻鈞陷害等情，係屬卸責之詞，不足採信。又上訴人聲請傳訊之證人林山元、曾秀松、徐全慰、林齊全等人所為證述內容，及上訴人所提出「顏鴻鈞」名片、鯤洋企業有限公司登記資料、期貨交易資料等，均難為有利於上訴人之認定。復闡述選任辯護人雖請求傳訊顏鴻鈞之配偶顏吳美蓉到庭證明渠等確實有經營酸痛貼布，惟顏吳美蓉經傳喚後未到，且顏吳美蓉並無法證明上訴人於右揭時地所藏置之紙箱係顏鴻鈞所交付一節，為選任辯護人所自承，故並無再予傳訊之必要。又據檢舉人「小吳」之檢舉筆錄所載：「我來檢舉台北縣民甲○○涉嫌走私海洛因、安非他命等毒品回台販售情事……甲○○因經營海產進出口生意，經常前往中國大陸，近期涉嫌自當地操作，由北韓走私一批海洛因、安非他命回台銷售……」等語。調查局人員乃據此跟監上訴人，其後查獲上訴人確實意圖販賣而持有海洛因及安非他命，尚難謂有何不合常情之處。況本件並非以「小吳」之檢舉筆錄作為認定上訴人有意圖販賣而持有毒品海洛因及安非他命之憑據，故並無傳訊「小吳」之必要。亦於判決理由內詳予指駁及說明。查海洛因、安非他命分別屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱第一級、第二級毒品。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。因上訴人並未與「陳宏浩」、「麥可」、「小梁」共同出資販入上揭毒品；復難以上訴人依「陳宏浩」指示，正持有第一級毒品行進中為警查獲，即謂上訴人已與共犯著手販賣行為；又是否為運輸第一級毒品行為，應視行為人犯意而定，本件上訴人被查獲持有第一級毒品，係承繼先前意圖販賣營利之犯意而來，並無運輸之犯意。故公訴人認上訴人前開持有第一級毒品，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪，尚有未洽。惟其起訴之基本事實相同，爰予以變更起訴法條。上訴人與「陳宏浩」、「麥可」、「小梁」就所犯前揭二罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人係以一行為犯上揭二罪，為想像競合犯，應從較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。因而撤銷第一審判決，適用毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項、第四十二條第三項，改判論上訴人共同意圖販賣而持有第一級毒品罪。並審酌上訴人意圖販賣而持有之海洛因毛重高達一百三十餘公斤，且均屬高純度海洛因磚，意圖販賣而持有之安非他命亦將近六百五十二公克，以每人每次零點幾公克施用數量計算，足供數十萬人次施用，危害社會治安及國民健康至鉅，亦為世界各國戮力消除之危害，且犯罪後於審理中毫無悛悔之意等一切情狀，量處無期徒刑，併科罰金新台幣七百萬元，並依法宣告褫奪公權終身，及諭知罰金易服勞役之折算標準。且說明如原判決附表一、二所示之物品，分別係第一級、第二級毒品，原判決附表三編號一所示含有無從剝離海洛因之毒品放置盒、該附表三編號二、編號三所示含有無從剝離海洛因、安非他命之夾鏈袋、電子磅秤，均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之海洛因及安非他命因已滅失，故無庸予以宣告沒收銷燬。如原判決附表四所示之扣案手提袋，及原封藏扣案物品之紙箱七只，為供本件犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。復詳敘公訴意旨另指訴上訴人於八十九年春節前，與「陳宏浩」、「麥可」、「小梁」共謀走私毒品來台，嗣後即由「陳宏浩」、「麥可」全盤策劃，將毒品以貨櫃走私來台。上訴人並於同年十一月中旬，按「陳宏浩」指示，由藏毒倉庫取出每塊毛重三五０公克之海洛因磚四塊，前往板橋殯儀館附近某道路旁，交給「小梁」，供販售給買主。後再依「小梁」指示，前往藏毒倉庫取出每塊毛重三五０公克之海洛因磚數十餘塊，直接交付在板橋殯儀館附近等候之買主，而認上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、懲治走私條例第二條第一項罪嫌部分。並無明確證據足以證明，因公訴意旨認其與前開有罪部分有實質上一罪及裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。經核於法尚無違誤。上訴人上訴意旨略以，案發前顏鴻鈞透過林山元，以代理「日本酸痛藥布」生意，資金短絀為由，向上訴人調借約二百六十萬元，並託上訴人代其租屋。上訴人遭顏鴻鈞矇騙，誤認案發時所提手提袋內放置之物品為酸痛藥布，並不知其內放置海洛因，亦不知其承租處被查獲之紙箱內係放置毒品。又法務部調查局調查人員訊問時，未依刑事訴訟法第九十五條踐行告知之程序，且係以不正方法取供，該調查筆錄並無證據能力。乃原審就證人曾秀松、林山元、徐全慰、林齊全等之供證，未詳予調查釐清，且未傳喚證人顏吳美蓉及檢舉人「小吳」查明，而採取上訴人於法務部調查局、偵查中及第一審法院就檢察官聲請羈押訊問時之自白，認上訴人有本件犯行，要有未合等情。惟查證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人有前開犯行，如上所述，並非專以法務部調查局之調查筆錄為主要證據，是縱該調查筆錄有如上訴人所指之違法，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。至其餘上訴意旨所云，或為單純事實上之爭執，或係對原審法院認事、採證職權之適法行使及已說明論斷之事項，專憑己見，任意指摘，俱非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭