最高法院九十二年度台上字第六一０七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六一０七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九

十二年六月二十六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第一二三號，起訴案號

：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第四五一四號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人乙○○為曜安企業股份有限公司（下稱曜安公司）之負責人，於民國八十四年三月五日，取得土地所有權人呂春芳、呂文彬二人之同意，計畫採取坐落彰化縣大村鄉○○○段第十二之十五號、旱地、面積０‧六八九六公頃，及同段第十二之十八號、林地、面積０‧三七二０公頃，編定使用種類均為山坡地保育區林業用地等二筆土地之土石，旋於同年五月間以曜安公司名義，擬具土石採取計畫與水土保持計畫書及土石採取申請書，向主管機關彰化縣政府申請採取土石，並以其弟即上訴人甲○○擔任土石採取場技術主管，經彰化縣政府於同年七月一日核准取得該二筆土地之土石採取許可證，即自八十四年十一月間起，在前開地點利用二部挖土機採取土石，其二人均明知從事採取土石時，應依其所申請核定之土石採取計畫與水土保持計畫，採取土石並實施水土保持，詎其竟基於犯意聯絡，於採取土石時，未依水土保持計畫書所定，自最高點往下採掘時，每隔五公尺設置一個平台階段，而平台寬度應在三至五公尺間，平台與平台間斜坡應在一：一（垂直距：水平距）以上；平台階段完成兩個階段（約十公尺高），應即於平台植果木，於斜坡植草，以爭取恢復水土保持時效，卻任意採掘土石，由上而下已採掘四層階段，自頂端崚線至第一平台階段採掘已達五公尺高，第一平台階段至第二平台階段採掘約達十五公尺高，第二平台階段至第三平台階段採掘約達十四、五公尺高，第三平台階段至地面採掘約達十一公尺高，猶均未於平台種植果木，或設置斜坡種植草皮。而該山坡地經大面積採取土石，其上毫無樹木草皮維護，以保護表土，致逢暴雨，即生崩塌及表面土石流失，且因開採後之坡度落差甚大，水勢一發，土石、洪水齊下，亦可能造成鄰近地區土地、房屋及居民之生命、財產遭受威脅之危險；其二人並共同基於意圖為曜安公司不法所有之犯意，利用採取上開二筆山坡地土石之機會，接續越界盜採李木通、李鎮鄉○○○○○段第十二之十九地號土地編定使用種類同為山坡地保育區林業用地之林地土石，轉售予不知情之陳有明、謝進宗等人牟利；為便利挖土機之工作，復以挖土機將與同段第十二之十九、十二之十八地號毗鄰之楊金楨等人所共有之同段第十二之十七地號交界部分土地上種植已五十餘年之龍眼樹十四棵及相思樹二十棵剷除，足以生損害於楊金楨；迄至八十五年五月十日為楊金楨發現，乃向檢察官提出告訴，始查知上情，嗣經檢察官勘驗現場測量結果，非但未作水土保持，且盜採前開同段第十二之十九地號土地面積０‧三四四０公頃如附圖所示部分之土石；因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同違反山坡地保育利用條例第三十條第一項規定，於山坡地採取土石，未依核定計畫實施水土保持，致生公共危險，各處有期徒刑壹年貳月；固非無見。

惟查：㈠原判決於事實欄認定：「甲○○、乙○○盜採前開同段第十二之十九地號土地面積０‧三四四０公頃如附圖（原判決附圖）所示部分之土石」（原判決正本第三頁）；然原判決附圖模糊不清，無從辨認，且附圖實線部分及虛線部分所示範圍並非一致，原判決所載：「如附圖所示部分之土石」，究指何部分？事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。㈡證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力，惟供述證據，於發現真實上，固屬極優越之證據資料，然人之觀察力、記憶力、表現力，本各有其極限，且其觀察時，往往未慮及將被應用於訴訟上，其觀察、記憶與表現，難免無法甚為完整，故此項供述證據，其內容並非毫無危險性；至證人之個人意見或推測之詞，除係以其實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文，故間接傳聞自他人陳述之事實，即傳聞證據，因非就其體驗之事實而提供個人意見，其供述之內容，更具危險性，原則上不認具證據能力。原判決於理由欄說明：「承辦本案之彰化縣政府之人員江世賢亦於本院前審證稱：因土石沖刷流到路面，曾有人車在該處附近摔傷；足認被告等所為，確已致生水土流失並造成公共危險」（原判決正本第六頁、第七頁）；惟所謂：「曾有人車在該處附近摔傷」，究係該證人實際體驗之客觀事實？或係傳聞自他人而表示其主觀之認知？此與該供述是否有證據能力至有關係，原判決未予深究，遽採為論處上訴人罪刑之證據，尚嫌率斷。㈢行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定，雖採從新從輕原則，適用裁判時之法律為原則，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之裁判前法律，則為例外，故如犯罪構成要件因法律之修正而有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為亦同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件上訴人等於本件行為後，山坡地保育利用條例歷經三次修正，於八十七年一月七日修正公布時，將第三十條之規定刪除，併將第三十五條第一項第四款、第三項有關「違反同條例第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而自經營使用山坡地，致生公共危險」之規定，修正為第三十五條第一項第一款及第三項前段：「依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者」，「前項情形致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」為其犯罪之構成要件，即由危險犯修正為實害犯。又構成犯罪之事實，係指相當於構成要件之具體事實而言，如上開「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」之要件，判決書應詳予認定其具體事實並記載，而非籠統為文字之記載。原判決於事實欄載稱：「該山坡地經大面積採取土石，其上毫無樹木草皮維護，以保護表土，致逢暴雨，即生崩塌及表面土石流失，且因開採後之坡度落差甚大，水勢一發，土石、洪水齊下，亦可能造成鄰近地區土地、房屋及居民之生命、財產遭受威脅之危險」；似以上訴人等本件濫採土石之情形，若逢暴雨，即生崩塌及表面土石流失並造成鄰近地區土地、房屋及居民生命、財產遭受威脅之危險，似仍認定為危險犯，並未就上訴人等為實害犯之犯罪具體構成要件明確認定並記載；又於理由欄說明：「被告二人行為後，山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日經總統令修正公佈，同年一月九日生效，其中第三十五條第三項內容修正為『第一項各款情形之一，致生水土流失，毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，後併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金』，與修正前之『山坡地保育利用條例第三十五條第三項：違反同條第一項第四款即違反同法第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者，致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金』比較，以修正前之規定刑罰較輕，有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之規定論罪」；僅以修正前後之刑罰為比較適用，並未就新舊法構成要件予以比較說明，亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ａ