最高法院九十二年度台上字第六七七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六七七二號

上訴人

乙 ○ ○

上訴人

甲○○○

上訴人

丙 ○ ○

右　一　人

選任辯護人　邱 華 南　律師

上　訴　人　戊 ○ ○

三樓

丁 ○ ○

右二人共同

選任辯護人　常 照 倫律師

右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年八月十三

日第二審判決（九十一年度上訴字第一一三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察

署八十九年度偵字第一四四八六、一五六四○、一八七一一號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○曾從事房屋仲介、納骨塔買賣生意，於民國八十七年二月間，與上訴人戊○○、甲○○○、丙○○、丁○○共同出資在台中市○○○路三六九號十樓（嗣後變更為台中市○○路○段二○八之一號五樓），設立三喜才實業股份有限公司（下稱三喜才公司）。由乙○○出任董事長，戊○○、甲○○○分別擔任董事，丙○○、丁○○擔任處長，乙○○、甲○○○、丁○○並擔任原判決附表一所示分公司負責人。三喜才公司提供「鍾愛一生」專案產品，包含往生禮儀、納骨塔及人壽保險，提供消費者有關死亡葬儀之相關服務。為追求業績，乃共同基於常業詐欺之犯意聯絡，思以利用社會大眾求職心切之弱點，在聯合報、中國時報、自由時報刊登求才廣告，徵求文書處理員、抄寫員、行政人員，自八十七年二月間起至九十一年六月中止，分別在台北市、台中市、台中縣、高雄市等地，向求職面試之黃麗華等人承諾：每月有新台幣（下同）一萬二千元至二萬八千元不等之底薪，單純行政人員不需外出拉業務云云。黃麗華等人受僱後，上訴人即宣傳「鍾愛一生」生前契約之優點，誘使渠等先購買公司產品，再負責帶領新進人員，以同一套說詞游說新進人員購買。

更以按件計酬所得較高或晉升主管須改為按計酬等方式，伺機誘使受僱人更換薪資計算方式，使陷於錯誤而購買價值一、二十萬元不等之各類型產品，致多數人無法推展下去，於進入公司不久，大皆僅領得其個人參加「生前契約」之退傭款，而無奈離職，因而詐得「鍾愛一生」生前契約營業所衍生之財產上不法利益等情。爰撤銷第一審關於乙○○、戊○○、甲○○○、丙○○、丁○○常業詐欺部分之不當判決，改判仍論處其共同常業詐欺罪刑。固非無見。惟查：㈠刑法第三百三十九條第一、二項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指現實之財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。原判決事實欄認定：上訴人等「伺機誘使其（被害人）更換薪資計算方式為抽成計佣，使陷於錯誤而購買價值一、二十萬元不等之各類型產品」。似認上訴人係以詐術手段，使人陷於錯誤，而詐得現實之財物。嗣又認定：「使附表三、四所示之人陷於錯誤而同意購買該產品……不斷以此方式吸金詐取訂立前開『鍾愛一生』生前契約之財產上不法利益」等語。上訴人等所為究係詐取現實之財物，抑財物以外之財產上不法利益？其事實前後之記載已有不符，且所謂「詐取訂立『鍾愛一生』生前契約之財產上不法利益」

，究係指取得債權、免除債務抑或提供勞務？事實不明，其法律之適用是否妥適，本院無從揣斷。㈡刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術得財產上之不法利益或使第三人得之為要件。所謂詐術，必須被詐欺人因其施以欺罔之詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。原判決論處上訴人等常業詐欺罪，無非以其「詐取（被害人）訂立『鍾愛一生』生前契約之財產上不法利益」為其論據。然上訴人等對生前契約內容之重要事項有無隱瞞未告知？或故意為不實之告知？而被害人對產品內容，是否有因上訴人等隱瞞未告知或告知不實而陷於錯誤之情事？則未據原判決於理由內詳加論斷。若上訴人等對生前契約內容之重要事項並未隱瞞不告知或告知不實情形，而被害人對契約內容亦已充份了解，基於雙方之合意而訂立契約，是否該當於詐欺得利罪之構成要件，亦有深究之餘地。原審未於判決內詳加說明。併有判決理由欠備之違誤。㈢有罪判決書之事實一欄，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄認定：上訴人施用詐術使被害人陷於錯誤而購買三喜才公司『鍾愛一生』之生前契約，係犯刑法之常業詐欺罪。嗣於理由欄又認定：「末按『生前契約』係因應目前商業社會之需要所衍生之商品類型……是該項契約本身並無違法可言……且上訴人等亦非虛設公司及完全未依約履行，自難以三喜才公司本身未建有納骨塔，及未以公司名義擁有任何納骨塔所有權即逕認上訴人等有詐欺之行為」（見原判決三十七頁）。就上訴人等售賣三喜才公司『鍾愛一生』

之生前契約是否合法，其事實之記載與理由之說明，復不相一致，並有判決理由矛盾之違法。㈣審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律予以注意，依職權詳加調查，期能發現真實，倘與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，事實審未依法予以調查斟酌，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。乙○○於原審供述：「（公司當初之股東）有七人即戊○○、甲○○○、丙○○、丁○○、陳偉、儲興國和我，我個人占一半股份，其他由他們六人均分……丙○○八十九年十月退股，戊○○於九十年初退股」；丙○○亦供謂：「我在八十九年十月底離職」等語。倘若不虛，丙○○自八十九年十月，戊○○自九十年初退股離職後有無繼續參與乙○○等人之詐欺行為，即堪質疑。原審未經查明，遽以原判決附表四、五所載被害人求職應徵之時間，逕認丙○○、戊○○之犯罪行為持續至九十一年六月中旬為止，其所認定之事實與卷內證據資料不相適合，真相仍待究明，猶逕為彼等不利之判斷，復有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○○、丙○○、戊○○、丁○○常業詐欺部分，有發回更審之原因。案經發回，原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認與有罪部分，有裁判上一罪之關係，本乎審判不可分原則亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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