最高法院九十二年度台上字第六八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六八三號

上訴人

甲○○

右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十

一年十一月七日第二審更審判決（九十一年度上重更㈠字第一七

號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第一八

八二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以共同連續強劫而強制性交罪刑部分之判決，改判論上訴人以共同連續強盜而強制性交罪，處有期徒刑拾肆年，固非無見。惟按：㈠、刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪，係結合強盜與強制性交而成立一罪之結合犯，其是否既遂，應以其所結合之強制性交罪是否既遂為標準；又因該罪無未遂犯之處罰規定，是若強盜之行為雖已既遂，但強制性交行為仍屬未遂者，即不能論以該款之罪。本件關於被害人Ａ１（人別資料詳卷）部分，原判決係認定上訴人與已定讞之柯淇夫（業經原法院前審判刑確定）共同強盜Ａ１之財物得手，而強制性交Ａ１之行為，則仍未得逞等情。

如果無訛，原判決就此部分，論上訴人以刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪（見原判決第十五頁末行至第十六頁第二行），顯有適用法則不當之違背法令。㈡、連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一之犯意進行，若中途有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。依原判決認定之事實，上訴人與共犯柯淇夫係於強盜Ａ１之財物而強制性交Ａ１未得逞之後，因其有二人而當時僅有Ａ１一名女子，為圖再強押另一女子，以方便一人強制性交一名女子，始共謀再為第二次之犯行，遂又實施被害人Ａ２（人別資料詳卷）部分之行為（見原判決第三頁第三行以下）。倘屬不虛，則上訴人此二部分之犯行，似非自始即在其一個預定犯罪計畫以內。

原判決對於上訴人於犯罪之初，是否即有強盜而強制性交之概括犯意，並未詳加認定說明，遽依連續犯論擬，亦有可議。㈢、行為後法律有變更，而依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用時，如檢察官起訴所引之法條，按諸當時之法律並無不當者，不生同時變更起訴法條之問題。原判決將新舊法之比較及變更起訴法條之概念相混淆，認本件除應為新舊法之比較外，復變更公訴人之起訴法條，難謂允洽。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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