最高法院九十二年度台上字第六八三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六八三八號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

共同選任辯護人

張瑞釗律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月

二十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一八六號，起訴案號：台灣基隆地

方法院檢察署八十八年度偵字第四七一○、四七二三、四八○四號) ，提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人乙○○、甲○○係表兄弟關係，緣乙○○於民國八十六年間在印尼經友人廖德昌（未據起訴）之告知，販賣MDMA（原為偽藥或禁藥，嗣已公告為第二級毒品）有暴利可圖，要乙○○在台灣尋找製造之技術，以製造MDMA販賣牟利。

乙○○返台後於表哥李振郎處獲知其表弟甲○○係藥學博士，遂央求李振郎代為聯絡與甲○○見面，並向甲○○說明上情。甲○○見有利可圖，竟與乙○○、廖德昌共同基於製造MDMA之概括犯意，先推由甲○○研究製造MDMA之方法，再由乙○○赴印尼將製造方法傳授予廖德昌，以共同製造MDMA販賣牟利。嗣甲○○經由文獻資料得知製造MDMA須先製成酮類化合物，乃於八十六年五月十日、十二日，分別由乙○○或甲○○至台北市○○路之第一化工原料股份有限公司（下稱第一化工公司）購買黃樟油五點三公斤、五公斤（詳如原判決附表㈠編號①、②所示），並利用其擔任國立台灣大學醫學院藥學研究所（下稱台大藥研所）王惠珀教授研究助理之機會，在台大藥研所一三四二號實驗室內，先以黃樟油提煉出一百餘公克酮類化合物後，將其中之一百公克連同甲○○在網路上取得以酮類化合物製造MDMA之步驟資料交與乙○○，由乙○○於八十六年七月間攜往印尼與廖德昌合作，欲共同在印尼製造MDMA，惟因乙○○與廖德昌均無專業化學技術，無法單憑甲○○所提供步驟資料及酮類化合物製造成功MDMA。

乙○○乃於八十六年七月三十一日返台，告知甲○○無法製造成功，並提議由甲○○在台灣試做MDMA，以測試是否能依該方法由酮類化合物製成MDMA。甲○○遂於上開實驗室內著手製造少量第二級毒品MDMA，以為確認。甲○○以先前用黃樟油製造出來之酮類化合物（即未帶至印尼之剩餘部分），在台大藥研所之實驗室以其先前取得之方法或近似之方法，實驗成功製造出約二公克之液態MDMA，惟恐遭發現，隨即將之銷燬。上訴人等於確認該酮類化合物能依上開方法製造MDMA後，乙○○即提議由甲○○直接在台灣製造，再運輸至印尼交由廖德昌分裝成膠囊販賣牟利以分取報酬。甲○○應允後，自八十七年十月間起，即在台大藥研所一三四二號及一三五二號實驗室，連續製造第二級毒品MDMA多次，此期間並於原判決附表㈠編號③所示時間向第一化工公司購買黃樟油。惟初始時，以黃樟油為原料提煉出酮類化合物再製造MDMA，步驟繁雜且速度極慢，一個月僅能製造一次重約一千公克之MDMA，前三、四個月期間，甲○○已利用黃樟油為原料提煉出酮類化合物製造成約三、四千公克之MDMA。甲○○思及此方法之程序甚為複雜繁瑣，在台灣雖未管制酮類化合物但亦無法購得，乃於八十七年十一月間，經由電腦網際網路得知大陸地區上海市之男子楊征宇對外販售酮類化合物，經以電腦網路聯繫，發現該大陸人士所販賣之酮類化合物價格極為便宜，遂由乙○○於八十七年十二月九日、二十三日，二度至大陸地區向楊征宇購買約五公斤及十五公斤之酮類化合物回台（詳如原判決附表㈠編號④、⑤所示），經甲○○在實驗室確認成分無誤後，二人即決定向楊征宇大量進口酮類化合物以製造MDMA，惟因酮類化合物在大陸地區屬於管制出口物品，甲○○遂與楊征宇約定以「甲基柏木酮」名義買賣，為避免兩岸代理商起疑，除其中部分價金由乙○○至代理進口之第一化工公司支付外，其餘差價美金四千八百四十元（即二百公斤酮類化合物之差價），則另由乙○○以電匯方式，直接匯入楊征宇之帳戶。上訴人等即分別於八十八年二月間及四月間，委託第一化工公司以「甲基柏木酮」名義進口酮類化合物各二百公斤（即原判決附表㈠編號⑥、⑦所示），並由第一化工公司分別於八十八年二月十一日及同年四月二十一日，將各二百公斤之酮類化合物送往台大藥研所交由甲○○簽收。甲○○旋即利用酮類化合物為原料，在台大藥研所第一三四二號及一三五二號實驗室，以酮類化合物與甲基胺配合氫化還原反應等方法，大量製造第二級毒品MDMA。此期間，乙○○曾二度前往實驗室協助甲○○製造MDMA，自八十七年十月間起至八十八年七月十三日止，總計至少製造出重達六千公克以上之MDMA。上訴人等為將MDMA順利運輸至印尼交與廖德昌販售牟利，乃共同基於運輸第二級毒品、私運管制物品出口之概括犯意，由乙○○至台北市○○路之茶葉行購買茶葉、茶葉盒罐及包裝用鋁紙袋，攜至台大藥研所實驗室，待甲○○製造出MDMA後，即通知乙○○前往實驗室，與甲○○共同將MDMA粉末包裝成茶葉禮盒樣式或文件資料樣式，再依廖德昌之指示及其交付之「林志昌」名義身分證影本，推由乙○○在台北市○○○路三十八號二樓住處，一次接續以影本分別變造姓名、國民身分證字號、出生年月日、父母姓名、配偶姓名、本籍、出生地、住址、國民身分證核發日期、職業、役別等事項再予以影印之方式，變造如原判決附表㈤

⒈編號①、②、③、④所示之「林志昌」、「林志威」、「林志強」、「林志興」之國民身分證影本。上訴人等再共同基於行使上開變造特種文書、偽造並行使偽造私文書之概括犯意，分別於如原判決附表㈡所示之時間、地點，以該附表所示方式，由乙○○以各該被偽造人之名義，偽造渠等之署押於如原判決附表㈡各欄所示之貨物運送單私文書上，並行使各該偽造之私文書及變造之國民身分證影本，寄送分裝完成之MDMA 至印尼予廖德昌收受，足生損害於「林志昌」、「林志興」、「林志強」、「林志威」等人及我國內政部核發國民身分證之正確性。上訴人等共同製造MDMA並寄交廖德昌後，廖德昌即分別自八十八年一月五日至八十八年七月三日止，先後八次從香港匯入乙○○設在台灣之寶島銀行、台北銀行帳戶，共美金八萬五千一百九十一點三七元（折合新台幣約三百萬元，詳如原判決附表㈢Ａ編號④至⑦及附表㈢Ｂ所示），以為上訴人等之部分報酬。乙○○於收受廖德昌之匯款後，即分別於八十八年一月五日、六月四日、六月二十九日及七月十三日將其中約二分之一之款項匯給甲○○，共計新台幣一百五十三萬三千元（詳如原判決附表㈣編號⑦、⑩至⑫所示）。嗣上訴人等於八十八年七月十三日，在台大實驗室內，共同將六包MDMA粉末包裝成茶葉罐禮盒六罐，再以DHL包裝紙箱包裝後，基於同前運輸第二級毒品、私運管制物品出口之概括犯意，由乙○○於八十八年七月十四日上午，在DHL安和路營業處，基於同前行使變造特種文書、私文書之概括犯意，持變造之「林志威」身分證影本，冒用「林志威」名義，以原判決附表㈡編號⑽之方式，偽造「林志威」之署押及其名義之貨物運送單等私文書上（詳如原判決附表㈤編號⑯、⑰、⑱所示），欲寄往印尼給廖德昌時，於同日上午十一時五十分許，為台灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮警方人員，在台北市○○路○段二一七巷三號一樓DHL安和路營業處，當場查獲，並扣得以茶葉禮盒包裝之MDMA六罐、包裝毒品所用之茶葉盒六個、鋁紙袋六個、茶葉盒外包裝紙殼六個、包裝紙箱一個；同時另扣得八十八年五月十八日寄送未遂，內有第二級毒品MDMA之「文件」包裹一個（MDMA計七包，驗餘淨重三一五一點六九公克），及乙○○偽造之「林志昌」、「林志威」、「林志強」身分證影本三張、如原判決附表㈤編號⑤至⑱所示偽造之文書及署押。再於八十八年七月十五日下午一時四十分許，至乙○○住處扣得空白貨運單二張、渣打銀行航空電匯單五張、台北銀行匯款單四張、存款簿八本等物；及於八十八年七月十六日上午至台大藥研所第一三四二、一三五二號實驗室勘驗，並扣得甲○○所有之合作金庫存摺一本、內有粉末殘渣之紅色臉盆一個、摘錄自甲○○電腦內之上海楊先生帳戶資料、電腦主機、磁碟片等物等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯改判論處上訴人等共同連續製造第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本案檢察官對於上訴人等，係依毒品危害防制條例第四條第二項之製造、運輸、販賣第二級毒品罪嫌提起公訴。而原判決僅依製造、運輸第二級毒品之牽連犯論處罪刑，販賣部分則說明不另為無罪之諭知。惟依卷內資料，上訴人等於警訊時及偵審中始終承認，在印尼之廖德昌從香港匯來之金錢，係「買賣」之價金，原判決亦為相同之記載（見原判決第十面第五行、第十一面第十五至十六行），上訴人等僅辯稱係買賣「酮類化合物」之價金，非買賣「MDMA」而已。原判決既已認定，上訴人等所辯與廖德昌之間係買賣「酮類化合物」為不可採（見原判決第二十三面第十一至十七行）；且上訴人等連續將MDMA寄交廖德昌後，即先後收受廖德昌所匯寄之美金合計八萬五千一百九十一點三七元（見原判決第二十六面第四至六行）。依其情形，該八萬五千一百九十一點三七元美金，即原判決所稱之巨額報酬（見原判決第二十七面第二至三行），是否即為上訴人等販賣MDMA給廖德昌之價金？原審未予斟酌，已有未合。又原判決雖記載，上訴人等與廖德昌就製造MDMA有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（以排除上訴人等與廖德昌間之買賣關係）。但上訴人等已否認與廖德昌共同謀議製造MDMA，且廖德昌係居住於印尼，上訴人等在台灣製造MDMA時，廖德昌自無從參與實施。原判決關於上訴人等在製造MDMA時，廖德昌究竟如何與之為犯意之聯絡？分擔何項製造行為？並未於事實欄具體認定，理由內亦未說明其所憑之證據，即遽認共同製造（排除雙方間之買賣），亦嫌速斷。㈡、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告（修正後為向當事人、代理人、辯護人或輔佐人）宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決以扣案之MDMA曾先後於八十八年七月十九日、八十八年十月二十日及九十一年五月十三日共鑑定三次，但以最後一次之鑑定為正確，因而以內政部警政署刑事警察局九十一年五月十三日刑鑑字第○九一○○四五七九七號函之鑑定結果，採為判決之基礎（見原判決第二十八面第十七行至第三十一面第四行）。但於審判期日僅就八十八年七月十九日、八十八年十月二十日之鑑驗通知書，為提示並告以要旨（見原審更㈠卷第二三八頁），至於九十一年五月十三日刑鑑字第○九一○○四五七九七號鑑定函，並未依前揭規定踐行調查證據之程序，即逕採為上訴人等論罪科刑之證據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。而共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，從而對於共同正犯因犯罪所得之財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法（司法院院字第二○二四號解釋；本院六十四年臺上字第二六一三號判例；本院六十二年十月九日、六十二年度第二次刑事庭庭推總會議決議㈤參照）。原判決既認定上訴人等為共同正犯，但就各人所得分別諭知追繳沒收（見原判決第六十一面第十六行），已有未合。又犯罪所得之金錢若為新台幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若係外國貨幣，而全部或一部不能沒收時，仍須追徵其價額，方能達到沒收之目的。原判決認定上訴人等因犯罪所得之財物為美金，但其主文僅諭知「因犯罪所得之財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，而未諭知「追徵其價額」，亦有違誤。㈣、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。依原判決記載，上訴人等人自八十七年十二月十五日起至八十八年七月十四日止，連續將管制物品MDMA私運出口，係犯懲治走私條例第二條第一項之走私罪。惟懲治走私條例第二條第一項之走私罪業於九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效，其法定刑已有修正。原審於九十二年五月二十八日裁判時，上訴人等行為後法律已經變更，乃原判決並未依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，且未說明係適用修正前或修正後之法律裁判，亦有判決不適用法則及理由不備之違法。㈤、特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」

之明文者，應引用特別刑法該規定。懲治走私條例為刑法之特別法，該條例第十一條既規定「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律」，則懲治走私條例案件，於適用刑法總則之規定時，依特別法優於普通法之原則，自應援引懲治走私條例第十一條，資為適用刑法總則之依據。乃原判決未引用懲治走私條例第十一條，亦有判決不適用法則之違誤。㈥、毒品危害防制條例前於八十七年五月二十日修正公布，該條例第三十六條規定，本條例自公布日施行。依中央法規標準法第十三條規定，法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起，算至第三日起發生效力。從而八十七年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例，應自同年月二十二日起發生效力（按毒品危害防制條例再於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月施行，於更審時併應注意及之）。則上訴人等製造MDMA之行為，應自八十七年五月二十二日起始違反毒品危害防制條例之規定。乃原判決認定上訴人等製造MDMA之行為，於八十七年五月十九日以前，係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪；於八十七年五月二十日以後，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪（見原判決第五十九面第二至五行），將公布日誤為生效日，已有未合。

原判決另又記載，乙○○於八十六年七月三十一日返台後，甲○○即在實驗室內製造第二級毒品MDMA（見原判決第三面第七至十行，當時毒品危害防制條例尚未公布），將製造偽藥誤為製造第二級毒品，亦有違誤。㈦、刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造。原判決既認定，乙○○利用「林志昌」名義之身分證影本為底稿，將其姓名、國民身分證字號、出生年月日、父母姓名、配偶姓名、本籍、出生地、住址、國民身分證核發日期、職業、役別等事項，均予篡改，再以影印方式，製作出「林志威」、「林志強」、「林志興」等人名義之國民身分證影本（見原判決第五面第十二至十八行）。依其情形，非但本質已有變更（從甲到乙），且具有創設性（從無到有），自屬偽造，非變造。乃原判決認定上開行為，屬於變造身分證，亦有適用法則不當之違誤。㈧、原判決並有下列之瑕疵：①上訴人等係利用不知情之快遞公司人員，將第二級毒品MDMA運輸、走私至印尼，但原判決漏未依間接正犯論處。②原判決事實認定，甲○○自八十七年十月間起，在台大藥研所連續製造第二級毒品MDMA多次，初始因以黃樟油為原料提煉出酮類化合物後再製造MDMA，步驟繁雜且速度極慢，一個月僅能製造一次重約一千公克之MDMA，前三、四個月期間內（指至八十九年二月間），利用黃樟油為原料提煉出酮類化合物，製造成約三、四千公克之MDMA（見原判決第三面第十六行至第四面第三行）。但依原判決附表㈡編號⑴、⑵、⑶記載，上訴人等已於八十七年十二月十五日寄出五公斤、八十八年二月十日寄出四公斤、八十八年二月二十二日寄出四公斤（即五千公克、四千公克、四千公克，見原判決第六十七至六十八面），顯逾所製造

三、四千公克之量，原判決所為認定，前後不相適合。③原判決認定，乙○○於辦理託運時，假冒他人名義偽造貨物運送單之私文書（見原判決第六面第一至三行）。但依卷內資料，乙○○除偽造運送單外，並假冒他人名義偽造委任書（見警卷第二十七頁、偵字第四八○四號卷第五十九頁、第一審卷㈠第九十頁），原審漏未調查審認。

④上訴人等違反懲治走私條例部分，檢察官雖漏未起訴，但與有罪部分有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及。原判決誤載為，此部分應變更起訴法條（見原判決第五十九面末三行），亦有未合。⑤原判決認定，廖德昌於八十八年六月三日從香港匯入乙○○設在台北銀行帳戶之金錢，為美金一萬五千元（見原判決第七十四面，附表㈢Ｂ編號①）。但依卷附台北銀行之匯入匯款買匯水單（交易憑證），似為港幣十萬八千九百二十元（見第一審卷㈠第三一一頁），究竟實情為何，原審未予究明，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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