最高法院九十二年度台上字第六九四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六九四四號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九

十二年九月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第一二一二號，起訴案號：台灣

高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二０九八九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處甲○○連續意圖供他人犯罪之用，而未經許可出借可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，逐一指駁上訴人矢口否認犯罪，辯稱：案發當天雖與蔡晴堯等人欲前往天賜宮會合，並非要去尋仇，亦無出借槍枝、子彈予蔡晴堯、許皇極二人，他們二人為求交保，才供述係伊出借槍、彈云云；及同案被告蔡晴堯、許皇極於民國九十一年十月十五日在第一審法院調查時，一致供稱渠等之槍、彈均來自上訴人甲○○。同年十一月二十日在同法院調查時二人均翻異前詞，改稱槍枝來源並非由甲○○提供之語，係屬迴護之詞，均不足採信。並敘明上訴人聲請傳訊之證人洪雨呈、張耀文於原審調查時證稱：九十一年八月十五日晚上八時四十分許，在高雄市○鎮區○○路與三多路口，未見到甲○○交東西給蔡晴堯云云，亦係事後迴護之詞，尚難輕信，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨仍執其在原審所辯陳詞，否認犯罪，就原判決理由已詳加說明之事項，重為單純之事實上爭執，漫指其有違背證據法則、不載理由及適用法則不當之違法，殊非適法之上訴第三審理由。至上訴意旨另指原判決對於證人張應弘於九十二年三月二十六日（誤載為九十一年三月二十六日）所為有利於上訴人之證述，棄置不顧，亦未說明不予採信之理由，有不載理由之違法；及憑以論斷不利上訴人之「九十一年九月二日上訴人前往台灣高雄看守所探視當時在押之許皇極錄音帶譯文」，係非法監聽，無證據能力，其內容作為論斷之證據基礎，有違證據法則，其判決自有適用法則不當之違法一節。經稽之卷內資料、證人張應弘於九十二年三月二十六日在第一審法院調查時固結證當天是蔡晴堯打伊手機約伊出來，約在三多路，當時沒有看到上訴人；在建興加油站亦沒有看到等語。該證人之所證是否有利於上訴人，原判決未於理由內有所說明，所踐行之訴訟程序稍有欠洽，但於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定亦不得為上訴第三審之理由。而上述譯文係據上訴人於當日經准許接見羈押被告許皇極時，由台灣高雄看守所管理員依法監視所為之錄音帶所譯，業經原審勘驗該錄音帶並將譯文內容提示上訴人及告以要旨，有該錄音帶及譯文、審判筆錄在卷足憑，自有證據能力。原判決據以採為判決基礎，於法並無不合。上訴意旨指其係非法監聽，無證據能力，有違證據法則，適用法則不當，不無誤會。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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