最高法院九十二年度台上字第七０四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七０四六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

即被告

甲○○

被告

丙○○

　　　　　　　　　　　　號

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民

國九十年六月二十一日第二審判決（九十年度上訴字第二七三號，起訴案號：台灣台

南地方法院檢察署八十九年度偵字第九五一、九五二、三一八六號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

壹、撤銷發回部分乙○○部分本件原判決認定：上訴人即被告乙○○前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，猶不知悔改。復基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國八十九年一月七日凌晨三時三十分許，在台南市○○路與四維街口附近，以一小包新台幣（下同）二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予丙○○時，為警當場查獲而未遂，並扣得第二級毒品安非他命二包（淨重二‧三五公克、包裝重０‧四五公克），及前揭行動電話一支等情。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論被告乙○○以販賣第二級毒品，未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，並諭知扣案之安非他命貳包（淨重貳點參伍公克）沒收銷燬之，上開毒品之包裝（重零點肆伍公克）及行動電話壹支（號碼0000000000）均沒收，固非無見。

惟按：㈠、有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實及理由兩相一致，方為合法。又毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第二級毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始足為適用該法條之依據。本件原判決事實欄並未明確記載被告乙○○主觀上有無營利之意思，理由欄內就此亦無任何之論述說明，致其論處該被告以販賣第二級毒品未遂罪刑，是否適法，無憑判斷，自屬無可維持。㈡、販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。故被告如未及賣出即被查獲，則其毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應成立販賣既遂或未遂罪，自應詳予調查審認。原判決認定：被告乙○○於八十九年一月七日凌晨三時三十分許，攜帶安非他命出售予丙○○時，為警查獲而未遂等情。然查該次售賣予丙○○之安非他命，被告乙○○究係如何取得？

如係向他人購得，其購入時是否即有轉售營利之意圖﹖凡此攸關被告乙○○之販賣行為，是否已達於既遂程度，自應詳加查證根究明白，原判決未加調查說明，僅依販賣第二級毒品未遂罪論擬，併有調查職責未盡之違背法令。以上或為被告乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。基於審判不可分之原則，經原判決不另諭知被告乙○○無罪部分，應一併發回。

丙○○部分本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○基於概括之犯意，自八十八年十二月間起至八十九年一月七日止，在台南市○○路長榮世界附近，以每包五千元、二千元或一千元不等之價格，非法販賣安非他命予甲○○多次。因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告丙○○犯罪，因而撤銷第一審論處被告丙○○以連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判諭知該被告無罪，固非無見。

惟按：㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；倘其關於基本事實之陳述，與真實性無礙時，並非不得予以採信。經查公訴人認被告丙○○涉有連續販賣安非他命予甲○○之罪嫌，係以證人林殷盛、甲○○於偵查中之證言，為其主要之憑據（見起訴書第三至四頁，證據並所犯法條欄二）。依卷內資料，證人林殷盛於偵查中證稱：於案發之前一星期，伊跟甲○○一起去向丙○○購買，超過二次，伊都是在丙○○交付安非他命給甲○○時在場看到，地點在台南市○○路「長榮世界」等語（見毒偵字第一三二號卷第三十一頁），又台南市「長榮世界」位於同市○○路而非西門路，雖經另證人甲○○陳明在卷（見同上偵卷第三十三頁），然甲○○於偵查中亦曾供謂：「是我去找丙○○買的，……我跟林殷盛一起出去，都是我出錢買的」、「（我跟林殷盛一起出去向丙○○拿過安非他命）二、三次」等詞（見同上偵卷第三十二頁背面、第三十三頁背面），其二人對於該「長榮世界」究係在台南市○○路或林森路之枝節部分，所供縱有不一，然關於基本事實之陳述則無不合。原判決就證人林殷盛、甲○○前揭證言互核相符部分，得否相互補強利用，而使被告丙○○被訴之犯罪事實獲得確信，並未詳加勾稽。遽以證人甲○○另又改稱：伊係與丙○○合資購買安非他命云云，及「林殷盛所指被告販賣地點『長榮世界』附近，係位在台南市○○路，而非西門路」，即認甲○○、林殷盛上開不利於被告丙○○之證詞均非可取（見原判決第十至十一頁，理由丁、四之㈠），難謂已符採證法則，於法即有未合。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。經查證人甲○○於警詢時證稱：「我是向一名綽號『進哥』的男子購買（安非他命），……聯絡電話是0000000000，……」等語（見警㈠卷第二頁），而被告丙○○於警詢時亦坦承：「我現在使用的電話是鄭桐良的，號碼是0000000000」

等詞不諱（見警㈡卷第二頁背面），各該供詞既為公訴人引為被告丙○○犯罪之證據（見起訴書第三頁，證據並所犯法條欄二之㈠），則證人甲○○及被告丙○○之上開陳述是否可信？即堪研求，倘屬肯定，被告丙○○使用之行動電話何以供為甲○○向綽號「進哥」者購買安非他命之聯絡工具？被告丙○○縱非綽號「進哥」之人，惟其與綽號「進哥」之關係如何？其對於甲○○與綽號「進哥」者二人之間買賣安非他命之行為，參與之程度如何？因攸關被告丙○○應否擔負刑責，自有調查釐清之必要。

原審均未詳查究明，遽為該被告無罪之諭知，併有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決此部分亦有撤銷發回之原因。

甲○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定：上訴人即被告甲○○前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，仍不知悔改。又基於概括犯意，自八十八年十二月間起至八十九年一月六日止，在其所開設位於台南縣永康市○○街之「檳榔世家」等處，連續多次無償轉讓第二級毒品安非他命予林殷盛施用。嗣於八十九年一月六日十九時二十五分許，甲○○與林殷盛駕駛小客車行經國道一號三百十三公里北向新市收費站時為警查獲，並扣得甲○○所有，供轉讓予林殷盛施用之第二級毒品安非他命一小包（淨重０‧五四公克、包裝重０‧三五公克）等情。因而撤銷第一審關於被告甲○○部分之科刑判決，改判仍論該被告以連續轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年，並諭知扣案之安非他命壹小包（淨重零點伍肆公克）沒收銷燬之，上開毒品之包裝（重零點參伍公克）沒收。係依憑被告甲○○之自白（坦承林殷盛常至伊開設之檳榔攤，自行取用伊之安非他命等事實不諱）、證人林殷盛之證言（證述伊經常至甲○○之檳榔攤幫忙照顧生意，甲○○因而提供安非他命予伊施用等情），並參酌前揭為警當場查扣，經法務部調查局鑑驗結果確屬第二級毒品之安非他命一小包等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以被告甲○○否認有轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未將毒品免費供給林殷盛施用，係林殷盛自己取用。伊發現後有加以阻止，且經常更換放置毒品之處，但林殷盛仍然可以自行尋得，伊沒有轉讓毒品之犯意云云，為卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決此部分並無違法情形存在。被告甲○○上訴意旨略稱：原判決認定伊在上開檳榔攤等處無償提供安非他命予林殷盛施用，但就林殷盛前往檳榔攤幫忙伊照顧生意之次數、逗留之時間、該檳榔攤之大小及佈置、林殷盛在攤位何處及如何得安非他命等事實，均未詳細調查，顯非適法等語。惟按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。本件被告甲○○經營之檳榔攤其面積之大小及佈置、林殷盛前往幫忙之次數及逗留之時間等情，均與被告甲○○有無轉讓安非他命予林殷盛之待證事實無涉；又原判決係認定被告甲○○無償轉讓安非他命予林殷盛施用，而非認定林殷盛擅取該被告之安非他命施用，自不生應調查林殷盛在攤位何處及如何取得安非他命之問題。上訴意旨所指，均非上述情形之證據，不能謂有前開第十款之違法情事，妄加爭執，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗法則或論理法則，依據卷內資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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