最高法院九十二年度台上字第七三六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七三六四號

上訴人

乙○○ （另案在台灣桃園監獄執行）

選任辯護人

林長泉律師

上訴人

甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月

四日第二審判決（九十二年度上訴字第二六四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢

察署九十年度偵字第一０七五０號「原判決誤為八十九年度聲沒字第二七０號」），

提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、發回（乙○○）部分：本件原判決認定陳詠靖於民國八十九年一月二十七日下午經警在台北市○○區○○街七十號三樓查獲持有安非他命後，主動向警方表示欲配合警方追查毒品來源，乃於警方監控下，在無購買真意下，打電話向甲○○佯稱欲購買安非他命，甲○○因無安非他命可供販賣，乃邀持有安非他命之上訴人乙○○提供安非他命販賣，二人以共同販賣之意，由乙○○與陳詠靖談妥後，乙○○乃偕甲○○共同搭車前往陳詠靖住處進行交易，於抵達後為警查獲等情。因而維持第一審論處乙○○共同販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回乙○○對此部分之第二審上訴。固非無見。

惟查實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力。又司法警察（官）如知有犯罪嫌疑者，固有立即蒐集、調查證據之義務，然其等行使蒐證之職權時，手段必須合法正當純潔，不得以引誘、教唆之手段達其蒐集證據之目的，此為法理所當然，復為警察職權行使法第三條第三項所明定；若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，法院即應依個案情節，本於前揭標準，判斷是否容許其具證據能力，得否為認定事實之準據。本件原判決認定乙○○等係因陳詠靖為警查獲持有安非他命後，由陳詠靖配合警方，在警方監控下，向甲○○、乙○○佯稱欲購買安非他命，始與陳詠靖談妥後攜帶安非他命前往交易時被警查獲，於理由欄並說明陳詠靖被查獲後，經員警安排向甲○○表示欲購買毒品之誘捕手段，無其他積極證據證明乙○○等二人在此之前原即有販賣毒品之故意，其等販賣毒品犯意之形成，肇因於員警安排提供之毒品交易機會，因認員警此一「誘捕辦案」所取得之事證仍具有證據能力，乃論處乙○○販賣毒品未遂罪刑。但原審就乙○○等於陳詠靖佯稱欲購買毒品前，並無販賣毒品之故意，係因警方以誘捕之不當手段誘使販賣毒品，此一違背法定正當程序取得之證據，如何係審酌本案情節，依前揭求取人權保障及公共利益之均衡精神，判斷其有證據能力，並未於判決理由內詳加論述，復認對於原無販賣故意之人，以誘捕辦案方式所取得之證據，仍具有證據能力，已有判決理由不備之違法。乙○○上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（甲○○）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審維持第一審論處其共同販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，於民國九十二年九月二十三日提起第三審上訴，並未敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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