最高法院九十二年度台抗字第一九六號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台抗字第一九六號

抗告人

甲○○

　　　　　　　　　　　　送達代

右抗告人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年二月二十四

日駁回再審聲請之裁定（九十二年度聲再字第二號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，指該證據於事實審法院判決前即已存在，而為法院所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言，又該證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須從形式上觀察，可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限；若此項證據既非判決後所發現（欠缺新規性之要件），又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖（欠缺確實性之要件），即難據以開始再審。至是否符合再審「新規性」及「確實性」之要件，自應由受理再審聲請之法院，就已存在之證據，從形式上加以觀察，本於職權加以審認，苟無違證據法則，自不能指為違法。本件原裁定以抗告人甲○○於原審聲請再審意旨略謂：原確定判決理由欄「一、㈢」項下所據以採擇為抗告人有罪認定基礎（詳見原確定判決第六頁）之扣案物品，即「現金二千元、錄影機一台、錄影帶六捲、錄音帶二捲、錄影監視鏡頭二個、監視顯像器二部、保險套十包、出勤卡十三張、帳冊五張、客戶名冊一本，以及李建容所有接客狀況表一張、店內廣告報紙五張」等，均係台灣台中縣警察局烏日分局會同海岸巡防署台中機動隊，持台灣台中地方法院檢察署檢察官之搜索票，於民國九十年二月三日下午十一時至翌日凌晨零時三十分許，在址設台中市○○路三八三號之「靦膚美容公司」內，執行搜索扣押所得。惟前開司法警察機關所持之搜索票（影本附於偵查卷第三十二頁），只以形式觀之，即具有下列明顯之瑕疵：㈠、搜索票上記載「受搜索人姓名」為「綽號『阿森』等」，惟該綽號明顯與抗告人不符；且搜索票上記載受搜索人為某人「等」，被告或犯罪嫌疑人之範圍並非特定，豈非任何人皆有受搜索之虞？㈡、搜索票上記載「應扣押之物」為「有關妨害風化等證物及台灣地區與大陸地區人民關係條例」，其中「有關妨害風化等證物」為手寫，其他字句則為印模，不免令人懷疑其可信度；㈢、搜索票上記載「搜索處所、身體或物件」為「台中市○○路○段三八三號」，但查，靦膚美容公司實際上設址於台中市○○路○段三八一號二樓之三及之四，此有抗告人於偵查程序中委請辯護人提出之九十年三月二十二日聲請調查證據狀附呈之租賃契約書及存證信函各影本一份足稽，足見員警搜索之處所與搜索票上之記載不符；㈣、尤其，前開搜索票上僅有台灣台中地方法院檢察署之關防印文，並未有檢察官之簽名（或任何職章），雖該搜索票於右下角上有「內勤真股」之記載，且原第一審九十年七月二十六日調查程序時，海巡署警員王瑞君曾到庭證稱：「………事先有向劉國賓檢察官報告並開具搜索票才去搜」（詳見原第一審卷第一一四頁）等語；然修正前刑事訴訟法第一二八條第三項規定：「搜索票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命推事簽名」（本條項規定於九十年一月三日經立法院決議修正，同年月十二日總統公布，惟依刑事訴訟法施行法第七條之一之規定，修正條文係自九十年七月一日施行），是於偵查中之搜索，本應由檢察官於搜索票上簽名，而前開關於搜索票之要式規定，均屬強制規定，絕不容於事後以任何方法補正其瑕疵，是員警既未依憑記載完備、內容相同之搜索票加以執行，其搜索扣押之程序即屬違法，徵諸憲法第八條、第十六條等規定所示：應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使與公平審判權利之保障等意旨（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋參照），自應排除依此取得證據之證據能力（實務上有最高法院八十七年台上字第四○二五號刑事判決可資參照）。準此，原確定判決所以為抗告人有罪事實認定基礎之前述證據，乃無證據能力。而按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文；本件係於判決確定後，發現卷內搜索票之記載有所瑕疵，且此項瑕疵足以動搖原確定判決，而為抗告人更有利之判決，爰依前開規定聲請再審云云。但查依原偵查卷附之台灣台中地方法院檢察署檢察官搜索票（影本）形式觀之，雖有如抗告人所指：僅有台灣台中地方法院檢察署之關防印文，並無檢察官簽名之瑕疵（至抗告人另指：①搜索票上記載之「受搜索人姓名」與抗告人本人不符、②「應扣押之物」以手寫或印模填載之方式並非一致，無法辨明何者始為原來真正之記載，及③搜索票上記載之「搜索處所、身體或物件」與靦膚美容公司之營業處所不同等，則無法從搜索票之記載形式上，即認其確有瑕疵存在），該搜索票因違反「令狀搜索原則」、欠缺修正前刑事訴訟法第一百二十八條第三項所定：「搜索票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命推事簽名」之要件，不能認為業已發生效力，或執以為執行搜索、扣押之依據。且該記載欠缺之瑕疵，經原審審閱原卷及原確定判決，既未經當事人於原偵、審及上訴時有所主張，亦未見原確定判決於理由內說明其審酌之結果，已合於所謂「新規性」之要件（見本院九十年度台抗字第一三二號裁定），然違法取得之證據，除法有明文排除其證據能力外，並非當然無證據能力，若法院依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節，犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法（本院八十七年度台上字第四○二五號判決意旨），聲請意旨認違法取得之證據即無證據能力之立論，不無誤會。本件原確定判決所據以採擇為抗告人有罪認定基礎之扣案物品，即「現金二千元、錄影機一台、錄影帶六捲、錄音帶二捲、錄影監視鏡頭二個、監視顯像器二部、保險套十包、出勤卡十三張、帳冊五張、客戶名冊一本，以及李建容所有接客狀況表一張、店內廣告報紙五張」等，雖因搜索票記載之欠缺（無檢察官之簽名）而致搜索、扣押程序存有瑕疵，但尚非當然無證據能力。又原確定判決所據以為抗告人有罪認定之證據，並非僅以前開扣案物品為唯一或主要證據，而係經由詳細審酌證人洪淑貞、李建容、陳敏峰、徐滄洸之證言、同案被告莊志平、紀正輝之供述及偵查卷附之租賃契約所載等證據後，始為抗告人有罪之認定（詳見原確定判決第三頁至第六頁）。本件縱依抗告人所述，採取違法取得之證據即無證據能力之立場，而將前開扣案物品排除於有罪事實認定之積極證據之外，但就該證據（記載欠缺之搜索票）連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察後，並非顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更有利之判決。因認本件欠缺「確實性」之要件，不符刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，不得據以聲請再審，裁定駁回抗告人再審之聲請，已詳述其理由，經核於法尚無違誤。抗告意旨仍執陳詞，就原裁定已審酌之事項爭辯，並謂證人洪淑貞、李建容、陳敏峰、徐滄洸之證詞，共同被告莊志平、紀正輝之供詞，及卷附之租賃契約所載等證據，尚難為抗告人有罪之認定，均有待違法搜索查扣之前開證據補強，指摘原裁定不當云云，查係對原審就原確定判決審認是否符合開始再審之理由（有無欠缺「確實性」要件）職權之適法行使任意指摘，揆之首開說明，尚難認係適法之再審理由，應認本件抗告為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭