最高法院九十二年度台非字第九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第九五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反著作權法案件，對於台灣台南地方法院台南簡易庭中華民國九十

一年七月三十日簡易確定判決（九十一年度南簡字第五三六號，聲請案號：台灣台南

地方法院檢察署九十一年度偵字第四九五七號），認為違背法令，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。被告甲○○因涉違反著作權法罪嫌，經台灣台南地方法院檢察署以九十一年度偵字第四九五七號聲請依簡易判決處刑，經台灣台南地方法院以九十一年度南簡字第五三六號審理，並判處被告有期徒刑四月在案。惟被告另涉於民國九十一年三月十一日起迄同年月二十一日止該段期間內，在高雄縣湖內鄉大湖夜市擺攤販賣盜版影音光碟，並以之為常業，經台灣高雄地方法院檢察署以九十一年度偵字第六三九七號偵查，在踐行認罪協商程序後，被告表明願受科刑範圍為有期徒刑一年、緩刑三年後自白犯罪事實在案。然因本案與前開已聲請依簡易判決處刑案件具有常業犯之實質上一罪關係，依法無從再行聲請依簡易判決處刑，乃於九十一年六月六日以雄檢楠陶九一偵六三九七字第三三三二四號函請台灣台南地方法院併案審理，並經上開承審法官於九十一年六月十日在該函文上批示「查是否判決」後附卷。惟該法院審理終結並在九十一年七月三十日宣示判決，但於該判決中就併案部分未加以審理，又未將無法併辦之理由予以敍明，上開判決在同年九月十二日確定後送台灣台南地方法院檢察署執行，因該署發現疑有漏判情事發生，乃於九十一年十月二十一日以南檢玲辛九一執００四七０七字第０九一００五八七三二號函促請原審法院查明。至此，上開函請併辦部分始於同年月二十八日依法官批示，由台灣台南地方法院簡易庭發函退回台灣高雄地方法院檢察署另行偵查。綜諸上述，原審法院顯有已受請求事項未予判決之違失，該案並經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又所謂已受請求之事項未予判決，其在第一審法院，係指起訴、自訴（或反訴）之事項而言。至案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函雖非訴訟上之請求，目的在促使法院之注意，法院如果併同審判，因係審判不可分法則之適用所使然，如經調查審理，認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，縱其未為任何諭知及說明，固不能指為違法。惟法院如已知悉該併辦之案件，而從客觀上加以觀察，併辦部分與起訴之事實，又有裁判上一罪關係，即為起訴效力所及，如僅就已起訴部分審判，而漏未就併辦部分調查審理判決，即屬已受請求之事項未予判決之違法。本件原審法院九十一年度南簡字第五三六號被告甲○○涉嫌違反著作權法案件審理中，因被告涉嫌另於九十一年三月十一日起迄同年月二十一日止該段期間內，在高雄縣湖內鄉大湖夜市擺攤販賣盜版影音光碟，並以之為常業，由台灣高雄地方法院檢察署以九十一年度偵字第六三九七號偵查，經檢察官認該案與前開聲請簡易判決處刑之案件，有常業犯之關係，屬實質上一罪，為法律上之同一案件，函送原審法院併同審判。經原審承審法官批示「查是否判決」，卻未就併辦部分調查及審判。而依原確定判決認定之事實，被告係與林佳慶共同於九十一年五月六日，在台南縣永康市○○路鹽行夜市內，意圖散布而陳列侵害著作權人音樂著作權之盜拷光碟而違反著作權法。至檢察官移請併辦部分之事實，係指被告另於九十一年三月十一日起迄同年月二十一日止該段期間內，在高雄縣湖內鄉大湖夜市擺攤販賣盜版影音光碟，並以之為常業。如果此部分事實不虛，即與原確定判決認定之犯罪事實，時間緊接，犯罪手段相同，有常業犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，原判決對於該併辦部分恝置不論，全未調查審理，即無從憑以認定併辦部分不成立犯罪或無裁判上一罪關係。揆諸首揭說明，即有已受請求之事項未予判決之違法。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，僅應由本院將其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭