最高法院九十二年度台上字第一七００號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一七００號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月

八日第二審判決（八十九年度上訴字第三三一０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢

察署八十八年度偵字第一五三六二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑十年）。已敘明所憑證據及認定理由。對於上訴人矢口否認犯罪之所辯，何以係卸責之詞，不足採信，並已依據卷內證據資料，逐一指駁。且敘明證人楊麗珍、李興明於一審所證係與上訴人合買（資）毒品海洛因云云，均係附和上訴人，顯為迴護之詞，不足採信；及證人楊麗珍於偵查中證稱伊打０九三０｜九０六０八六電話向上訴人購買二次，各買半錢新台幣（下同）七千五百元，在伊住處交貨之語，其意係指向上訴人購買海洛因甚明。

另敘明證人李興明於民國八十八年十月二日在檢察官偵查中曾稱：警訊承認，是因被刑求，被查獲之０‧三公克海洛因是甲○○的云云。惟於同年十月十八日再偵訊時，證稱伊在警訊所述均實在，海洛因是甲○○賣給伊，警員沒有刑求等語。足證該證人八十八年十月二日偵訊時所證被刑求及被查獲之０‧三公克海洛因為甲○○所有之語與事實不符，不足採信，綦詳。原判決所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在原審所辯陳詞，否認犯罪，泛指原判決違法，自非適法之上訴第三審理由。又原判決事實認定上訴人販賣第一級毒品海洛因所得共二萬五千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，於法並無違誤。上訴人於原審具狀謂其根本未有販賣毒品海洛因所得二萬五千元云云，原判決理由已指駁上訴人否認犯罪之所辯，係卸責之詞，不足採信，自無理由不備之違法。至上訴意旨另指原判決採為判決基礎之證人楊麗珍於八十八年十月一日在龜山警察派出所之警訊筆錄，係於夜間訊問，未得該人之同意，依刑事訴訟法第一百條之三規定不得為證據；及上訴人於原審請求傳訊證人楊麗珍、李興明為證，原審未予調查，亦未說明其理由，有證據調查未盡及判決不載理由之違法一節。稽之卷內資料，上述警訊筆錄固於夜間製作，製作前雖未徵詢該證人是否同意，惟該證人並未拒絕陳述，且於同年十月二日在偵查中仍證述其係打上訴人所有之0000000000行動電話向上訴人購買等語。原判決既非以證人楊麗珍之上述警訊筆錄為唯一之判決基礎，自難認其為違法。又證人楊麗珍、李興明之證言，原審於審判期日經予提示並告以要旨，上訴人已表示無何證據請求調查，有審判筆錄在卷足稽，自無庸再傳訊該二證人之必要，原審未踐行傳訊，即無證據調查未盡及判決不載理由之違法。執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭