最高法院九十二年度台上字第三八八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三八八四號

上訴人

甲○○ （另案在台灣桃園監獄執行中）

選任辯護人

蔡明熙律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月二

十四日第二審判決（九十二年度上訴字第五○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署九十一年度偵字第四三七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定，上訴人在台北縣境內，向不詳姓名者販入新台幣（下同）二十萬元之海洛因。惟依卷內資料，並無上訴人在台北縣境內販入海洛因之證據。又檢察官於起訴書係記載，上訴人與綽號「黑仔」者共同出資（上訴人出資二十萬元），由「黑仔」者出面，向不詳姓名者販入約五兩之海洛因。原判決認定，上訴人係單獨販入，但未說明其為不同認定之理由。㈡證人即警察陳豐盛在第一審證稱：「有人檢舉三重市○○路○段十二號四樓有人在賣毒品，檢舉人稱有位叫潘忠梁的常在那出入」。而上訴人已辯稱：扣案之電子磅秤等販賣工具，是綽號「黑仔」者所有，係「黑仔」在販賣，則「黑仔」是否為潘忠梁或另有其人，即有查明必要。原審未傳訊潘忠梁查證，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查：㈠原判決維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人之供述；證人即上訴人之配偶（行為時為同居人）邱雅惠，及承辦警察陳豐盛、曾俊明之證述；並有海洛因七包（淨重一七一‧二一公克）、稀釋用之葡萄糖及分裝海洛因之工具研磨機、千斤頂、海洛因壓縮板模、電子磅秤、分裝袋、分裝杓管、含海洛因之殘渣袋等扣案，及鑑定通知書、檢驗報告書、搜索扣押筆錄、現場蒐證照片等附卷可稽，以為論據。並敘明：⑴上訴人（曾有竊盜、殺人未遂、違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法、違反肅清煙毒條例等前科，其中於民國七十九年間所犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年二月減為有期徒刑七月，於八十年六月十九日執行完畢，其餘之罪連同撤銷假釋之殘刑，目前尚在監執行中）因有施用安非他命之惡習（施用安非他命部分不在本案審理範圍），開銷甚鉅，入不敷出，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於九十一年二月初在台北縣境內，以二十萬元之價格，向不詳姓名者販入海洛因後，即在其台北縣三重市○○路○段十二號四樓租屋內，以其所有之分裝袋、分裝杓管、研磨機、電子磅秤、千斤頂、海洛因壓縮板模等工具，將所販入之海洛因，研磨輾壓成粉末，再以葡萄糖粉稀釋後，以分裝袋分裝為七包，俟機販賣圖利。嗣於九十一年二月二十日下午五時三十分許，經警持搜索票，在上址查獲，並扣得海洛因七包（淨重一七一‧二一公克）、含海洛因之殘渣袋二十七個、葡萄糖四包、分裝袋五百二十一個、分裝杓管三支、研磨機一個、千斤頂一具、電子磅秤一台及海洛因壓縮板模一組（詳如原判決附表所示）。⑵扣案之海洛因係上訴人以二十萬元之價格販入，已迭據上訴人於警訊時及偵審中坦承在卷。該扣案之證物經送請鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，淨重一七一‧二一公克，並有法務部調查局九十一年四月四日調科壹字第○六○○○六○二九號鑑定通知書在卷可資證明。⑶上訴人雖辯稱：販入海洛因之目的係供自己施用。但扣案之海洛因多達一七一‧二一公克，又已備妥稀釋用之葡萄糖及分裝之工具，且扣案之海洛因已經摻入葡萄糖予以稀釋，再分裝成七包，其純度僅有百分之三十三‧七四，亦有前揭鑑定通知書可查。而上訴人前於九十年三月間，即曾被查獲施用毒品；又於九十一年二月間（即本次）再被查獲施用毒品，惟前後二次查獲時所採集之尿液，經送請檢驗結果，均祇有甲基安非他命之陽性反應，嗎啡則均呈陰性反應，有台北市立療養院之煙毒尿液檢驗報告書二紙（分別為台北市政府警察局士林分局於九十年三月十九日送驗，及台北市政府警察局信義分局於九十一年三月一日送驗）在卷可資證明，足見上訴人僅有施用安非他命之習慣，並無施用海洛因之行為。況上訴人擔任鐵工，月入約三萬五千元，除須支付房租一萬元外，尚須支付幼兒及家庭之生活費，其竟一次販入高達二十萬元之海洛因，再予稀釋及分裝，足證其販入海洛因之目的，在於販賣圖利。⑷上訴人另又辯稱：扣案之分裝工具為綽號「黑仔」者所寄放。但證人即上訴人之配偶（行為時為同居人）邱雅惠於警訊時已證稱，扣案之海洛因及分裝工具均為上訴人所有。況扣案之海洛因、稀釋用之葡萄糖及分裝之工具等，係散置於上訴人房間內之床鋪、桌上、椅上、桌下、地板上等各處經警查獲，除據承辦警員曾俊明供明在卷外，並有扣押物品目錄表附卷可查（見原判決附表所示及偵查卷第八至十頁），倘係「黑仔」者所寄放，何以非集中於一處，而散置於各處。⑸上訴人於到案後，先係供稱：伊與「黑仔」共同集資，向他人販入海洛因；嗣則改稱，係伊向「黑仔」販入海洛因。而所謂之「黑仔」

究為何人？先係謂名為「潘忠梁」者，然經檢察官調取「潘忠梁」之相片、口卡及其年籍資料供上訴人辨認時，則稱「黑仔」不是該「潘忠梁」；但經第一審法院調取戶政資料，名為「潘忠梁」者僅有該員一人而已（見偵查卷第十二頁、第五十二頁、第七十頁、第七十二至七十三頁，第一審卷第一六九頁、第一七九頁）。其後上訴人另又改稱，不知「黑仔」之真實姓名、住址（見第一審卷第一六一頁、第一七四頁、第一七九頁，原審卷第四十五頁）。其前後所供，非但自相矛盾，且莫衷一是；但該海洛因係以二十萬元之價格，向不詳真實姓名者販入，則毫無疑義。⑹所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，祗要意圖販賣營利，而有販入或賣出，有一於此，其販賣之犯罪，即屬完成。上訴人已意圖販賣營利而販入海洛因，因認上訴人有販賣第一級毒品之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認犯罪，並辯稱販入海洛因之目的在於供自己施用，扣案之分裝工具係綽號「黑仔」者寄放云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡上訴人於審判中已經供稱，海洛因係在伊之住處（指前揭三重市○○路之租處）販入，一手交錢，一手交貨（見第一審卷第四十六頁）。

而原判決認定，上訴人在台北縣境內（三重市即在台北縣境內），向不詳姓名者販入二十萬元之海洛因；其理由亦已引用上訴人之前開供述，說明上訴人確有販入海洛因之事實（見原判決第五面第十三至十四行、第十七至十八行）。至於原判決認定，上訴人係單獨向不詳真實姓名者販入海洛因，其理由已見前述（即㈠之⑸之說明）。上訴意旨任意指稱：依卷內資料，並無上訴人在台北縣境內販入海洛因之證據；及原判決未說明上訴人係單獨販入海洛因之理由云云。並非依據卷內資料執為指摘。㈢第一審偵審中，經調閱名為「潘忠梁」者之相片、口卡及其年籍資料供上訴人辨認，上訴人已供稱該「潘忠梁」非「黑仔」；嗣上訴人且稱，不知「黑仔」之真實姓名、住址，已見前述。依上訴人所供「潘忠梁」既非「黑仔」，而「黑仔」之真實姓名又不詳，即無從再為傳喚；況原審於審判期日訊問上訴人「尚有何證據請求調查」，上訴人猶答「沒有」（見原審卷第九十四頁）。上訴人待上訴本院後，再指摘原審未傳喚「黑仔」或「潘忠梁」，亦非依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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