最高法院九十二年度台上字第四一四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四一四○號

上訴人

甲○○ （現於台灣嘉義監獄鹿草分監執行中）

選任辯護人

鍾添錦律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月六

日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢

察署八十七年度偵字第一五一二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十七年七月間起至八十八年二月二十一日止，在桃園縣桃園市○○街二十一號及同縣中壢市等地，以每兩新台幣（下同）二萬元之價格，售賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）予林伯叡三次，其實際售價取決於當次出售安非他命之重量，其中一次賣七萬元，二次賣二萬元，共計得款十一萬元。又自八十七年九月間起至八十八年二月二十四日止，亦基於概括之犯意，在桃園市○○○路○段五十九號十樓之六，先後將安非他命無償轉讓予其同居女友呂欣娟施用三次。

嗣經警於八十七年十月九日下午三時三十分許，在桃園縣中壢市○○○路○段二０六號前查獲，先於走廊上扣得安非他命一包（驗餘毛重五點三０二公克），後在同址二樓扣得安非他命一大包（驗餘毛重二五點三一二一公克）。旋於八十八年一月二十五日上午十一時許，又在桃園縣平鎮市○○里○○路○段一二九號搜獲安非他命二包（驗餘淨重共六點五八０九公克）及電子秤一具等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處其連續販賣第二級毒品；又連續轉讓第二級毒品，均累犯罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查刑事訴訟法第三百條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官起訴之基本社會事實是否同一，及犯罪構成要件有無罪質上之共通性為斷。本件檢察官起訴上訴人販賣安非他命予呂欣娟部分，原審變更檢察官之起訴法條，改判論處其轉讓安非他命罪刑，核其變更法條前後兩罪有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官起訴基本社會事實同一性之範圍，自無違法可言。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決認定上訴人持有之毒品重達二十餘公克，另有供販賣所用之電子秤一具，足認其有營利之意圖。而毒品之交易價格因毒品之成分、純度、買賣數量、雙方交情而有不同，以上訴人與林伯叡間之交情及購買數量觀之，其以二萬元之代價買賣安非他命一兩（即三七點五公克）亦與常理無違；其對證據證明力之判斷，核與一般經驗法則無違。另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人呂欣娟先供上訴人售賣、後謂轉讓安非他命予伊吸食；原判決認其前供為不實，加以摒棄，後供為可信，予以採擇。並參酌上訴人之自白：「我絕對沒有賣他安非他命，時間這麼久了，我也忘記給她吸食幾次，大約三、四次吧」等語（原審更㈠卷第八一頁），因而認定上訴人轉讓安非他命予呂欣娟施用三次，即非無所本，其採證復無違誤之處。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。桃園縣警察局中壢分局中壢派出所於八十七年十月九日下午三時三十分許，在桃園縣中壢市○○○路○段二０六號前查獲上訴人，起先於走廊上扣得安非他命一包（驗餘毛重五點三０二公克），隨後在同址二樓扣得安非他命一大包（驗餘毛重二五點三一二一公克）。旋於八十八年一月二十五日上午十一時許，又在桃園縣平鎮市○○里○○路○段一二九號搜獲安非他命二包（驗餘淨重共六點五八０九公克）及電子秤一具等情，有搜索扣押證明筆錄，上訴人復坦承上開毒品為其所有，並在搜索扣押證明筆錄上簽認無訛（偵卷第一五一二一號第七、二六九二頁），原判決認該等毒品均係上訴人販賣之毒品，予以宣告沒收銷燬，自屬有據。上訴人請求再傳訊證人江謝清烺、潘志遠、許政利等人證明扣案之安非他命非伊所有云云，不具調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，自無違法可言。末查命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，均非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由。證人林伯叡於偵查中已證稱：伊之毒品係向綽號「小鍾」之人（即上訴人）購買，自八十七年七、八月間起至八十八年二月二十一日止，以每兩二萬元之價格販賣安非他命予伊，共約三、四次，一次最多買過七、八萬元，最少買過二萬元等語（同上偵卷第一五七頁），核與證人呂欣娟所供上訴人有售賣安非他命予林伯叡之事實相符（同上偵卷第一二二、一二三、一二六頁），並有查扣之安非他命可稽，事證明確。嗣林伯叡翻謂上訴人欠債不還，始誣告伊販毒，並提出本票數紙為證云云，原判決認其嗣後翻供為迴護之詞，無足採信，予以摒棄，乃其審判職權之合法行使，原審未命上訴人與林伯叡對質，仍無違誤之處。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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