最高法院九十二年度台上字第四五０三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四五０三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

被告

乙○○

右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九

十二年一月三十日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第一八０號，起訴案號：

台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第九九五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十四年三月間，係台中市警察局第四分局黎明派出所警員，負責警勤區戶口查察、行業查報及臨檢等業務，為依據法令從事公務之人員；於八十四年三月二十二日下午三時三十分，在台中市○○○○街二六六號之大享便利商店臨檢，查獲廖正展（賭博部分經第一審法院以八十四年度中簡字第四一九號判處罰金三千元確定）所有寄放於該處之賭博性電動玩具金銀豹一台，經甲○○將之連同上開賭博機具帶回黎明派出所後，即由甲○○在黎明派出所製作廖正展部分之筆錄及清點賭資，清點賭資時由甲○○會同廖正展打開儲幣桶並清點之，計扣得賭資新台幣（下同）八千元（金額部分為八千餘元，因無法確定正確數額，以整數八千元計算），甲○○以便於繳交台中地檢署贓證物庫為由，要求廖正展將其中四千元硬幣換成紙鈔，廖正展遂與其在黎明派出所外等候之朋友林倉安兌換四千元紙幣交給甲○○，並將四千元硬幣交給林倉安㩗回，詎甲○○竟指示廖正展只要交出現金一千二百元紙幣及三十元硬幣，其餘則交還廖正展自行留下，而直接圖利廖正展，又甲○○明知賭資非僅一千二百三十元，竟將賭資為一千二百三十元之不實事實登載於其職務上所製作及掌管之警訊筆錄、臨檢紀錄表等公文書上，並持交台中市警察局第四分局（下稱第四分局）刑事組製作刑事案件報告書連同許順泰解送台中地檢署偵辦，而行使上開登載不實之公文書，足以生損害於刑事偵查及審判之公正性及警察機關公文書之正確性，並基於為自己不法所有之意圖，以此方法，將上開查扣因職務上持有而尚未經法院宣告沒收之（非）公有私有財物四千元，變易持有為所有而予以侵占入己，並圖利廖正展二千七百七十元等情，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑叄年拾月，褫奪公權貳年。關於被告乙○○部分，以公訴意旨略稱：被告乙○○於八十四年三月至四月間，擔任台中市警察局第四分局黎明派出所警員，負責警勤區戶口查察、行業查報及臨檢等業務；乙○○與甲○○共同意圖為自己不法之所有，連續於（１）八十四年三月二十二日晚間，在台中市○○街三七三號，陳讚豐所經營之便利商店臨檢，當場查獲賭博性電動玩具二台，在黎明派出所清點賭資並製作筆錄及臨檢紀錄表，陳讚豐因怕留下犯罪紀錄，而央求曾獻堂充當人頭（頂替部分另分由檢察官偵查），曾獻堂因而至黎明派出所，由不知情之甲○○製作警訊筆錄及臨檢紀錄表，迨曾獻堂應訊時，乙○○已將賭資清點完畢，賭資共計一萬餘元，乙○○將裝載賭資硬幣之布袋及紙袋丟在甲○○面前，將布袋內之硬幣放在隔鄰之桌子抽屜內，甲○○則拆開紙袋取出大部分硬幣，僅留一千三百五十元，甲○○與乙○○二人將曾獻堂誤認為扣案賭博性電動玩具之所有人，又明知扣案賭資為一萬餘元，非僅一千三百五十元，仍將不實之賭資數額一千三百五十元，登載於渠等職務上所掌之曾獻堂訊問筆錄及臨檢紀錄表等公文書，並持交第四分局刑事組，製作刑事案件報告書連同許順泰解送本署偵辦，而行使登載不實之公文書，足以生損害於刑事偵查及審判之公正性，及警察機關公文書之正確性，而其職務上持有尚未經法院宣告沒收之賭資，即非公用私有財物約一萬餘元，變易持有為所有侵占入己。（２）八十四年四月二十二日，在台中市○○路○段四０六號，白慶聲所經營之中友快餐店臨檢，當場查獲白慶聲所擺設之小瑪琍賭博性電動玩具二台，甲○○與乙○○，遂將白慶聲與查扣之二台電動玩具及賭資，帶回黎明派出所，並會同白慶聲開啟前開二台電動玩具，由乙○○清點，清點結果實際賭資一台為五千餘元，另一台為一千餘元，兩台合計七千餘元，甲○○於製作訊問筆錄及臨檢紀錄表時，白慶聲表示該電動玩具乃是寄台，由伊一人來承擔太冤枉，甲○○則告以將賭資減為二千一百元，並要求白慶聲將二千一百元兌換成紙幣，甲○○與乙○○均明知查扣之賭資為七千餘元而非二千一百元，竟仍將賭資為二千一百元之不實事項，登載於渠等職務上所掌之訊問筆錄及臨檢紀錄表等公文書，並持交第四分局刑事組，製作刑事案件報告書連同許順泰解送本署偵辦，而行使登載不實之公文書，足以生損害於警察機關公文書之正確性與刑事偵查及審判之公正性，並將渠等職務上持有未記載於筆錄及臨檢紀錄表上，且尚未經法院宣告沒收而仍屬非公用私有財物五千餘元，變易持有為所有侵占朋分花用；因認被告乙○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第三款、刑法第二百十三條之罪嫌（甲○○被訴此部分之事實，原判決已說明不另為無罪之諭知）；經審理結果，認乙○○之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

惟查：㈠刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕規定，以適用裁判時之法律為原則，若裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）為例外，且比較裁判時法、中間法及行為時法，應就各該法之有關罪刑綜合比較，而非僅以其法定刑之輕重予以比較；又犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前、後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用問題。本件甲○○於本件犯罪行為時（八十四年三月二十二日）之貪污治罪條例第六條第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利，處五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，嗣於八十五年十月二十三日修正，對於公務員圖利罪規定於該條例第六條第一項第四款（增列第二項未遂犯處罰規定），規定為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，復於九十年十月二十五日修正，於同年十一月七日公布，第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自已或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，將構成要件限制為：㈠明知違背法令㈡直接或間接圖自己或其他私人之不法利益㈢因而獲得利益；本件甲○○圖利廖正展部分，於行為後，法律已經修正，其行為是否與修正後該條款規定之犯罪構成要件相當？原判決未於事實欄認定，亦未於理由欄說明，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，自屬違誤。又依原判決理由欄之說明，證人廖正展、林倉安、嚴倉學等之供述，僅能證明林倉安確與廖正展兌換四千元硬幣及扣案之硬幣應不止一千二百三十元等事實，惟甲○○使廖正展拿回二千七百七十元之圖利事實，原判決未於理由欄說明其所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。㈡原判決於事實欄認定：「由甲○○在黎明派出所製作廖正展部分之筆錄及清點賭資，清點賭資時由甲○○會同廖正展打開儲幣桶並清點之，計扣得賭資八千元（金額部分為八千餘元，因無法確定正確數額，以整數八千元計算）」 (原判決正本第二頁）；似認定甲○○參與賭資之清點，然原判決於理由欄說明：「廖正展於本院證述係由阮詩雄清點其電玩之賭資，阮詩雄亦承認其有參與清點電玩之賭資無訛，然廖正展供稱：他（即阮詩雄）沒有將硬幣筒取走，是由我將硬幣筒拿出來，當著阮詩雄前面清點，清點完以後就由甲○○做筆錄。阮詩雄亦稱：當天我也另外有案件在處理，查扣得賭資是由廖正展清點後告訴我數額，然後我就登記在贓物領據，後才由甲○○製作筆錄。又稱：贓物領據數目由何人添寫我不清楚，但查扣的賭資是我告訴甲○○的，甲○○要做筆錄時，他要核算數額」（原判決正本第四、五頁）；似又謂甲○○未參與本件系爭賭資之清點，致認定之事實與理由之說明不相適合。㈢科刑之判決書，舉凡與適用法律有關之犯罪構成事實之要素，均應詳為記載於事實欄，然後於理由欄說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定：「甲○○明知賭資非僅一千二百三十元，竟將賭資為一千二百三十元之不實事實登載於其職務上所製作及掌管之警訊筆錄、臨檢紀錄表等公文書上，並持交台中市警察局第四分局刑事組製作刑事案件報告書連同許順泰解送台中地檢署偵辦，而行使上開登載不實之公文書，足以生損害於刑事偵查及審判之公正性及警察機關公文書之正確性」；然甲○○上開公文書登載不實犯行，何以足生損害於公眾？原判決於理由欄並未說明認定之理由，有理由不備之違法，又甲○○此部分之犯罪事實與許順泰究有何關聯？原判決此部分說明是否誤載？應併注意及之。㈣按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院應本於確信予以判斷，但其判斷不得違背經驗法則及論理法則，且不得因一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採。證人曾獻堂於法務部調查局中部機動組（下稱中機組）調查時供稱：「我至派出所應訊時，警方已將賭資取出，有一名警員將放在布袋及紙袋內硬幣拿至我們眼前，將紙袋丟在製作筆錄員警桌前，布袋內之硬幣則帶走放在隔鄰的桌子抽屜內，而製作筆錄員警拆開紙袋清點硬幣時，又取走部分硬幣，故筆錄內容僅載查扣賭資一千三百五十元，然後將這筆一千三百五十元硬幣交還給陳（明舜）並兌換現鈔（紙鈔），詳細數目我不知道，不過裝在布袋內的硬幣約有紙袋內的三倍，而紙袋內的硬幣約有三千元，製作筆錄員警確為甲○○」，嗣於八十五年十月二十二日偵查中供稱：「清點賭資時我不在（派出所），點完後我才到，有一袋一萬多到二萬元放在抽屜裡，其他的拿去做筆錄，幫我作筆錄的是甲○○，將錢放在抽屜內的是另外一個；把錢放在抽屜的警員是黎明派出所服務台後面右邊第二個，在中機組所作筆錄實在」等語；復於原法院前審供稱：「（你對你在中機組所講的話有無意見？）查扣的錢數目不正確」，又曾獻堂於偵查中所繪（將錢放入抽屜之警員位置）黎明派出所服務台右邊第二位座位之現場圖（偵他卷第一０二頁）與乙○○於偵查中自繪其座位即黎明派出所服務台右邊第二個位置之現場圖（同上卷第一七九頁）相符；上開不利於乙○○之證據何以與事實不符而不足採？原判決未明確說明不足採之理由，竟以曾獻堂於第一審及原法院前審暨原審審理時翻異前供所稱：「（扣案的錢有多少）不很清楚；（把錢放在抽屜的警員是黎明派出所服務台後面右邊第二個，可以指認？）我沒法確定，那時脖子僵硬，沒法轉頭；不認識乙○○，沒辦法指認；（檢察官訊問時）我可能聽不清楚，答非所問；（當時於東西入抽屜的人是乙○○？）我只知道是一個警察，是不是乙○○我不知道」等含糊籠統之詞而謂曾獻堂所有全部之供述有瑕疵而均不足採；於證據法則非無違背；又證人白慶聲先後於中機組及偵審中之供述，有有利於乙○○者，亦有不利於乙○○者，原判決未說明證據取捨之理由，而以該證人前後供述不一，即謂全部均不足採，尚嫌率斷。㈤證人曾獻堂供稱伊係應陳讚豐之要求出面充當人頭，頂替陳讚豐，伊前往應訊時，陳讚豐在場，當時賭資已清點完畢，伊不知詳細數額云云，如果無訛，陳讚豐被查獲之賭資究竟若干？乙○○、甲○○有無侵占其中一部分？應有傳訊陳讚豐詳為調查之必要，原審未予傳訊，自有調查職責未盡之違法。

綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因，至原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。又本件已經本院多次發回，應切實釐清證據，詳敍論斷之理由，期能定讞。原判決於事實欄載稱：「公有私有財物四千元」（原判決正本第三頁），似為「非公用私有財物」之誤載，更審時應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭