最高法院九十二年度台上字第四六六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四六六六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

洪梅芬律師

右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國

九十年三月二十二日第二審判決（八十九年度上訴字第一五八一號，起訴案號：台灣

台南地方法院檢察署八十八年度少連偵字第二０二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、檢察官上訴部分：本件原判決認定被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意。自民國八十八年六月間起，在台南市○○路○段○○○號住處，第一次以每小包新台幣（下同）一千元，第二次以五百元之代價，連續販賣安非他命予冉○輝。復於同年九月某日及十一月二日，在上開住處，第一次以每小包一千元，第二次以五百元之代價，連續販賣安非他命予康○霖、何○中。又自同年八月間起，在上開住處，連續十次販賣安非他命予郭○德。其中第一次及第十次代價均為四千元，其餘一千元七次、二千元一次等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判論處被告連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實欄謂被告販賣安非他命予冉○輝及康○霖、何○中各二次，其中第一次係以「每小包一千元」之代價販賣。然各該次究竟販賣幾小包，並未詳實記載，致事實未臻○確。㈡有罪判決書事實之認定與理由之說○必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說○不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄載述被告連續十次販賣安非他命予郭○德，其中第一次及第十次代價均為四千元，其餘一千元七次、二千元一次。意指被告販賣安非他命予郭○德計「一萬七千元」（見原判決第二頁第三至五行）。乃理由內或謂被告販賣安非他命予郭○德計「一萬七千元」（見原判決第六頁第五至八行）；或謂被告販賣安非他命予郭○德計「二萬元」（見原判決第十頁第十一行）。而主文欄則以被告販賣安非他命予郭○德部分係為「二萬元」，而連同販賣予冉○輝、康○霖、何○中計三千元部分，合併計算被告之販賣第二級毒品所得。據此以觀，足見原判決有理由與理由，理由與事實、主文矛盾之違誤。㈢科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。原判決以何○中於警詢時之供述，作為被告曾於八十八年九月某日，販賣安非他命予康○霖、何○中之依據（見原判決第二頁第一至三行、第四頁第四、五行）。然由卷內資料以觀，何○中於警詢時證述：伊除被查獲當日（八十八年十一月二日）外，未曾向被告購買安非他命（見南巿警二刑偵字第四四四號警詢卷第七頁）。則原判決就此部分所認定事實與卷證資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈣事實審法院本於調查所得之資料，以供述證據認為一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決固採取冉○輝於警詢時，及黃○婷於警詢、偵查中之陳述，作為被告曾於前開時間販賣安非他命予冉○輝之憑據（見原判決理由一之（一））。然冉○輝於第一審到庭供稱：伊係與被告合資向他人購買安非他命（見第一審卷第六九、一二一、一

二七、一四一頁）；黃○婷於第一審證稱：伊不確定冉○輝是否曾向被告購買安非他命，不知冉○輝係何原因給被告錢，也有可能係借款各等情（見第一審卷第一五三、一五四頁）。則冉○輝、黃○婷就被告曾否販賣安非他命予冉○輝之陳述前後不一。

乃原審未詳閱卷內資料，即遽謂冉○輝於第一審無法到庭作證，復就黃○婷於第一審之供證恝置不論，致未詳實說○如何取捨冉○輝、黃○婷上開前後不一供述之理由，即為前揭認定，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。

二、被告上訴部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有○文。

本件被告因違反毒品危害防制條例案件，經原審判決後，於九十年四月四日合法送達，有送達證書附卷可按。因被告居住於原審法院所在地，無在途期間，其上訴期間原至同月十四日屆滿，而由於同月十四日、十五日為星期六、星期日之週休日，故延長至同月十六日屆滿。乃被告遲至同年七月十八日始提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ