最高法院九十二年度台上字第五○五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五○五三號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年四月十五日第二

審判決（九十年度上訴字第一四五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九

年度偵字第一七三三二、二○五二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台中縣太平市第一公有零售市場管理員，負責該市場事務之監督、管理，為依據法令從事公務之人員。該市場於民國八十七年二月二十五日開始營運，並由攤販組成自治會，由林振輝擔任會長，蔡文宗擔任總務。因市場內之營運不佳，為促進商機，上訴人與林振輝、蔡文宗等人乃決議在該市場之騎樓處違規設攤，以招攬不特定之流動攤販前來租用，增加收入以支付市場之各項費用，旋將市場騎樓劃分為六個攤位，於汽機車出入口處設置四個攤位，租予攤販組頭，再由組頭自行經營或轉租。上訴人因見攤販組頭林永發(與吳定宗合夥)有利可獲，竟基於對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意，利用管理監督該市場職務上之機會，向攤販組頭林永發索賄，先於八十七年十二月間某日在太平夜市不詳店名的小餐店，向林永發收取新台幣（下同）十二萬元之賄款（八十八年一月四日至八十八年七月三日租期，每月二萬元），又於八十八年六月份間某日在太平市「大市」日本料理店向林永發收取十二萬元之賄款（八十八年七月四日至八十九年一月三日租期，每月二萬元），再於八十八年十月間某日，向林永發索取下期之賄款（八十九年一月四日至同年七月三日租期），林永發乃於同月間某日晚上，在其合夥人吳定宗位於台中縣太平市○○路二二二號住處交付現金五萬元，其餘七萬元則由林永發簽發台中市第十一信用合作社為付款人，發票日均為八十八年十一月二日，金額分別為二萬元、二萬五千元、二萬五千元之支票三張交付，上訴人取得上開支票後，分別將之存入其本人及他人之帳戶內兌領花用等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。

惟查：（一）按貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。此乃指被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴。并將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件。交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵？

自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之。原判決宣告將上訴人收受賄賂所得財物參拾陸萬元發還所謂「被害人」林永發云云，即有判決適用法則不當之違法。（二）按有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。又公務員職務上之行為收受賄賂罪之成立，必須賄賂之不法報酬與公務員之職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為踐履賄求對象之特定行為，方克相當。本件原判決固記載：「上訴人……利用管理監督該市場職務上之機會，向攤販組頭林永發索賄，……」等語。然於理由內並未就上訴人收取之款項，如何與其職務上之行為具有一定之對價關係，說明所憑證據及得心證之理由，已有未合。又上訴人一再辯稱其僅負責市場攤位出租訂約之擬辦，無權決定攤位出租之對象，亦不負責收取租金，自非職務行為收受賄賂云云，實情如何自有詳查釐清之必要，原審未為此調查，且判決理由就上訴人上開辯解是否可採未置一詞，遽認上訴人係犯職務上行為收受賄賂罪，難謂無查證未盡及判決理由欠備之疏誤。（三）未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文。此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則無所違背。查卷附支票兌領資料等證物（見偵字第一七三三二號卷第三二０頁至第三二二頁），原審於審判期日踐行調查證據程序時，並未提示予上訴人，令其辨認，有審判筆錄之記載可稽。難認上開證據已經合法之調查，乃逕採為認定上訴人犯行之論罪依據，難謂其判決已符上開證據法則。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認關於上訴人收受賄賂部分之原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭