最高法院九十二年度台上字第五一二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五一二七號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月三日第二審判

決（九十年度上訴字第一○四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵

字第四四四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審以上訴人甲○○被訴準強盜罪，犯罪不能證明，諭知其無罪之判決，改判論處上訴人攜帶兇器，毀越門扇竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，未遂罪刑（處有期徒刑叁年），固非無見。

惟按刑法第三百二十一條第一項各款所列情形，乃竊盜罪之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，自應視行為人已否着手實施同法第三百二十條之竊盜行為而定。又竊盜行為之着手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定。若行為人僅着手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之着手者，係屬竊盜之預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬。本件依原判決事實之認定：上訴人意圖為自己不法之所有，於民國八十九年六月七日上午三時二十分許，持足供為兇器使用之螺絲起子二支，前往彰化縣二林鎮○○路三十號洪建築經營之「美滿茶藝館」行竊，於着手撬開該茶藝館後門附於門上門鎖時，適為洪建築及其員工三、四人撞見圍捕，上訴人始未及竊得財物等情，理由內亦舉上訴人於警訊及檢察官偵查時自白稱：伊當時持兩支起子，正在撬開門時為屋主發現等語，及被害人洪建築所稱：當時我與店內服務員在外吃宵夜，於三時三十分許我先回來店內查看，剛好發現上訴人正在撬後門，我上前欲抓他時，就被上訴人持螺絲起子刺傷云云，為論罪之依據，如屬如訛，揆之首開說明，上訴人所着手者，似僅為刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款所列之加重要件之行為，上訴人是否已着手於竊盜行為，不無疑問，因關係上訴人之行為能否成立竊盜罪或加重竊盜罪，並進而論處準強盜罪，至有關連，自有詳加調查、審認、辨明之必要。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭