最高法院九十二年度台上字第五三九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五三九一號

上訴人

甲○○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十年

一月三十一日第二審判決（八十九年度上訴字第七八八號，起訴案號：臺灣臺南地方

法院檢察署八十八年度偵字第四六七八號、第四六八０號、第四六八一號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定洪炎坤、潘春陽（均經原審判處罪刑確定）各基於概括犯意，與上訴人甲○○○共同基於意圖營利販賣安非他命之犯意聯絡，分別以洪炎坤所有之0000000000號傳呼機、潘春陽所有之0000000000號傳呼機，及裝機於臺南市○○路五六０號五樓之二上訴人住處之（０６）0000000電話，作為販賣第二級毒品安非他命之聯絡工具，並以綽號「坤仔」（洪炎坤）、「阿南」（潘春陽）及「阿玉」或「秀玉」（上訴人）之名義對外聯絡，於民國八十八年二月間，劉玉堂先以洪炎坤所有之0000000000傳呼機聯絡，雙方議定價格、數量後，約定以每包新臺幣（下同）二千元之價格，由上訴人負責將安非他命毒品送至臺南市○○路五六０號一樓，販賣予劉玉堂，但上訴人則另與李歐麗蘭（原審法院通緝中）基於販賣安非他命之犯意聯絡，囑李歐麗蘭代其將安非他命一包帶至上址一樓交予劉玉堂，劉玉堂則依約交付二千元予李歐麗蘭，再由李歐麗蘭將錢交予上訴人。嗣警方人員於八十八年四月一日上午十一時許，逮捕劉玉堂後，由劉玉堂配合警方再次以洪炎坤所有之0000000000號傳呼機與洪炎坤聯絡欲購買二千元安非他命，洪炎坤與潘春陽續前開概括犯意，共同基於意圖營利販賣安非他命之犯意聯絡，由潘春陽於同日中午十二時許，依約將毒品安非他命一包帶至臺南市○○○路○段一心加油站附近，為警當場查獲，並自潘春陽所駕駛之自用小客車上扣得毒品安非他命一包（淨重０‧三三公克、包裝重０‧一七公克）；復於同日下午一時許，再循線至臺南市○○○路根萊賓館前，查獲洪炎坤，自洪炎坤身上扣得毒品安非他命四包（淨重共五‧八九公克、包裝重共０‧九九公克）、吸食器一組、呼叫器一個；又至上訴人前開住處搜得其所有之吸食器一組、分裝匙及玻璃吸管各一支扣案等情。因將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年），固非無見。

惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決理由說明，乃依憑共同被告李歐麗蘭於警局初訊中供稱：「我要買安非他命都打洪炎坤所使用的0000000000呼叫器或他家（０６）0000000電話聯絡，他會叫潘春陽或甲○○○送來樺谷飯店我租的房間給我，錢要我交給甲○○○，我找不到洪炎坤就打潘春陽的呼叫器0000000000，或打甲○○○的（０６）0000000、0000000電話，找他們，他們三個人都是一伙，可以找到對方」，作為認定上訴人係以「阿玉」或「秀玉」名義對外聯絡販賣安非他命之證據資料。然上引李歐麗蘭供述，如若無誤，似意指上訴人與洪炎坤、潘春陽等人尚共同販賣安非他命予李歐麗蘭，此與原判決事實認定上訴人僅夥同洪炎坤等人販賣安非他命予劉玉堂一次，顯然不符，而有理由說明與事實認定，不相一致之違法。又證據證明力，固屬事實審法院自由判斷之職權，惟於同一案件內，若就同一證據之證明力如何，為相互歧異之取捨，則其證據證明力自由判斷職權之行使，即難謂為適法。原判決理由內先援引李歐麗蘭於警局初訊中供稱：「我要買安非他命都打洪炎坤所使用的0000000000呼叫器或他家（０６）0000000電話聯絡，他會叫潘春陽或甲○○○送來樺谷飯店我租的房間給我，錢要我交給甲○○○，我找不到洪炎坤就打潘春陽的呼叫器0000000000，或打甲○○○的（０６）0000000、0000000電話，找他們，他們三個人都是一伙，可以找到對方」，作為認定上訴人以「阿玉」或「秀玉」

名義對外聯絡販賣安非他命之證據資料。惟另就上訴人被訴連續十次販賣安非他命予李歐蘭麗部分，以證據不能證明，敘明不另為無罪諭知時，却認定李歐麗蘭上引警局初訊供述，與偵審中所供不一，顯有瑕疵，不能憑該供述遽爾認定上訴人有夥同洪炎坤、潘春陽共同多次販賣安非他命予李歐麗蘭之行為。而就同一證據之證明力，為截然不同之取捨，其採證於法有違。（二）毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。原判決事實認定，如若無誤，警方人員於八十八年四月一日中午十二時許，在臺南市○○○路○段一心加油站附近，於潘春陽所駕自用小客車內扣得之安非他命毒品一包，應係洪炎坤、潘春陽擬共同販賣予劉玉堂之物。此部分犯罪事實，上訴人既未參與。該包安非他命自非認定上訴人有罪事實之毒品，且與原判決主刑所宣告之上訴人犯罪無關。自不得於論處上訴人罪刑時，併就與諭知上訴人主刑無關之該包安非他命宣告沒收銷燬之。乃原判決竟就與論處上訴人主刑無關之上述安非他命一包，於宣告上訴人主刑後併為沒收之諭知，自有適用沒收法則不當之違法。（三）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間無直接之犯意聯絡，亦無礙於渠等共同正犯之成立（本院七十七年台上字第二一三五號判例參照）。原判決理由說明：「洪炎坤、甲○○○與同案被告潘春陽三人間就八十八年二月間某日販賣毒品與證人劉玉堂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；而甲○○○就八十八年二月間某日販賣毒品與證人劉玉堂之犯行，另與同案被告李歐麗蘭有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」，似意指李毆麗蘭就八十八年二月間販賣安非他命予劉玉堂之犯行，僅與上訴人成立共同正犯，與洪炎坤、潘春陽間，並無共同正犯關係。此論敘顯與本院上開判例意旨不符，自有適用法則不當之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭