最高法院九十二年度台上字第五四五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五四五六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月二十七

日第二審判決（九十年度上訴字第三七六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八

十九年度偵字第四八五五號、第五三九四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○於民國八十九年七月二十一日十七時許，至屏東縣東港鎮東港大橋旁東海大樓右邊樓下旁，擬起出前經渠等共同竊盜而藏放該處之贓物機車，而屏東縣警察局東港分局巡佐倪松永、警員陳志勇事先已在該處守候，見乙○○到場取車之際，趨前表明警察身分，倪松永並將乙○○以現行犯抱住而逮捕之，乙○○為遭警依法逮捕之人，詎乙○○竟基於脫逃之犯意，當場施強暴以不法腕力將倪松永猛力推開，然隨後仍遭倪松永、陳志勇奮力壓制在地，在旁之甲○○見狀後，即基於便利依法逮捕之人脫逃之犯意，以強暴手段騎乘不詳車號之機車來回衝撞二次，倪松永、陳志勇二員警為閃避其撞擊，加上乙○○強力掙扎，乙○○乃得以乘隙由甲○○以機車附載逃離現場，致強暴脫逃得逞。上訴人等又於同年八月二十六日十七時三十分許，共乘所竊得機車至東港鎮輔英醫院急診室前，見劉崇湖所有之ＰＭＭ｜九三○號機車無人看管，乃由乙○○在旁把風，由甲○○以Ｔ型板手下手開啟機車鎖頭，尚未得手之際，即經埋伏該處之東港分局員警倪松永、陳英平、許村盛發覺，並趨前欲將其二人以現行犯逮捕，乙○○隨即逃至中山路二之三十二號前停車場，且為脫免逮捕，竟持他人置於該處之三角曬衣鐵架攻擊依法執行公務之倪松永、陳英平，而當場施以強暴，致使倪松永、陳英平身體多處分別受傷，乃持槍射中乙○○，並將之逮捕等情。因而撤銷第一審關於乙○○脫逃、準強盜部分之判決，改判論處乙○○以依法逮捕之人以強暴脫逃罪刑，又攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴未遂罪刑；並維持第一審論處甲○○以強暴便利依法逮捕之人脫逃罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、刑法脫逃罪係侵害國家拘禁力，以脫離公力監督範圍為構成要件，故其成立，必係被逮捕監禁後，其身體已入於該管公務員實力支配下，乃竟不法脫離公力監督拘禁者，始得謂之。原判決以「巡佐倪松永並將乙○○以現行犯抱住而逮捕之，乙○○為遭警依法逮捕之人，詎乙○○竟基於脫逃之犯意，當場施強暴以不法腕力將倪松永推開」，而認乙○○係以強暴犯依法逮捕之人脫逃之罪。惟倪松永對乙○○實施逮捕行為之際，既經乙○○抗拒而立即以手推開，能否謂倪松永抱住乙○○之瞬間，即係將乙○○之身體置其公力支配之下，而已達合法拘束乙○○身體自由之狀態？又茍認倪松永抱住乙○○之際，係已將之置入公力支配之下，惟乙○○以腕力推開掙脫後，既旋被倪松永、陳志勇奮力壓制在地，能否謂乙○○以腕力推開倪松永即係脫離公力之監督範圍？暨乙○○再經壓制在地後，並無施以其他強暴行為，其嗣得乘隙由甲○○以機車載離現場，係利用甲○○騎乘機車來回衝撞倪松永、陳志勇二次，致倪松永、陳志勇為閃避遭撞擊而鬆手之機會，則能否謂乙○○即係以強暴方法而脫逃？

均不無研求餘地。原審未詳加調查審認，並於理由中說明論列，遽認乙○○以腕力推開倪松永及嗣後搭乘甲○○之機車逸去，係犯暴力脫逃罪，自嫌速斷。㈡、刑法第一百六十二條第五項規定親屬間便利脫逃者，得減輕其刑，僅以犯第一項者為限，第二項、第三項俱不在得減之列。第一審判決認甲○○所犯係刑法第一百六十二條第二項之罪，其為乙○○之胞兄，屬五親等內之血親，應依同條第五項規定減輕其刑，自有判決適用法則不當之違法。原判決未予糾正，仍為相同之論述，並維持第一審此部分之判決，同有違誤。㈢、乙○○暨其選任辯護人在原審及第一審均迭稱，乙○○於輔英醫院前逃脫逮捕之過程中，腳部為警員開槍擊中，根本不可能再持曬衣鐵架攻擊警員。原判決雖謂「其脫免逮捕持曬衣鐵架攻擊警員係在遭警槍傷之前」 (見原判決第七頁第十六至十七行 )，然巡佐倪松永、許村盛及警員陳英平、陳志勇在偵查中與第一審時所為之證述，悉未陳稱追捕過程中有開槍射擊乙○○ (見偵字第四八五五號卷第三五至三六頁、一審卷第五十至五五頁 )，原判決依憑何據認乙○○係在持曬衣鐵架攻擊警員後，始為警開槍射擊？其前揭論述非唯理由欠備，且警員何時開槍射擊乙○○，與乙○○上開所辯能否採納，自屬攸關，原審未詳加調查，亦有調查未盡之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。

駁回部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人等所犯攜帶兇器竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭