最高法院九十二年度台上字第七二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七二六四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　（現在台灣屏東監獄執行中）

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十

二年十月七日第二審判決（九十二年度上訴字第一四五九號，起訴案號：台灣高雄地

方法院檢察署九十一年度偵字第一六八九號、第三五九七號、第四六二四號，九十一

年度偵緝字第五七九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○及陳居裕（另行起訴）係在台灣屏東戒治所接受強制戒治時認識之朋友，三人先後戒治完畢出所後，甲○○除自己在高雄縣岡山鎮○○路三十七號之住處外，另委託乙○○代為尋找租屋處，而自民國九十年十一月十八日起以每月新台幣（下同）一萬二千元之代價承租高雄縣岡山鎮○○路一三五巷十八號房屋，以供販賣毒品並躲避追查之用，乙○○則除高雄縣岡山鎮正氣新村一號住處外，亦於九十年十二月至九十一年一月間借住於甲○○上開租屋處二樓約二週。

甲○○及乙○○即意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自九十年十二月間某日起至九十一年一月十八日止，每隔十五日至二十日即由陳居裕以自己所有0000000000號行動電話與甲○○以不知情之案外人吳文惠名義申請供己使用之0000000000號行動電話或其他不詳方式聯絡，依甲○○指定之時地，由乙○○或其他姓名年籍不詳之成年人將陳居裕帶往甲○○租屋處，或由乙○○攜帶海洛因至甲○○指定之地點交予陳居裕之方式，連續販賣海洛因予陳居裕三次計十六萬五千元。嗣於九十一年二月五日十七時許，陳居裕為警逮捕而供出毒品來源，遂配合警方於同日十八時許以0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話聯繫，約定於高雄縣岡山鎮○○路一三五巷十八號租屋處再度交易海洛因半兩，嗣再更改至岡山鎮○○○路橋下交易，待甲○○步出租屋處後，旋即於同日二十時許為當場埋伏之警員逮捕，並自其身上扣得0000000000號行動電話一支，嗣警員再至租屋處內追捕乙○○，並於上開租屋處一樓客廳電視櫃內查獲殘留海洛因之研磨器、分裝匙及分裝杯各一個等情。因而維持第一審關於本部分仍各論處甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由欄未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：「甲○○及乙○○即意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡……由陳居裕以自己所有……行動電話與甲○○……使用之……行動電話或其他不詳方式聯絡……連續販賣第一級毒品海洛因予陳居裕三次計十六萬五千元」等情（見原判決第二頁第七行至第十三行），但其理由欄卻認定本案之交易金額為六萬五千元（見原判決第十四頁第六行、第七行），已有事實與理由相互矛盾之違法，且原判決理由對陳居裕有以其他不詳方式與甲○○聯絡購買海洛因之事實，卻無片言隻字，舉出其所憑證據及得心證之理由，亦嫌理由不備。另原判決理由欄先認：「綜合上開被告乙○○、證人陳居裕及鄧凱旋之陳述內容，佐以陳居裕指稱每次均購買海洛因半兩等語，與協助警方向被告甲○○佯稱欲購買海洛因時之數量相符，而半兩海洛因之數量顯非數日內得以施用完畢，是陳居裕所稱自九十年十二月間起至九十一年一月十八日止，每隔十五日至二十日即向被告甲○○購買海洛因一次等情，尚與一般常理相符」云云（見原判決第七頁第十二行至第十六行），即認陳居裕指稱其每次均向甲○○購買海洛因半兩乙節為可採，然其嗣又謂：「至其等（指甲○○、乙○○）於前揭買賣行為中所得之金額，證人陳居裕先證稱每次均係以四萬五千元購買半兩，後又改稱一開始係以一萬元購買一錢，最後幾次則係以四萬五千元購買半兩，至九十一年二月五日為警查獲之海洛因係於同年一月十八日上午十一時許，以四萬五千元向被告甲○○購買等語，是其交易金額除最後一次係四萬五千元之部分較為明確外，其餘二次交易金額則有『四萬五千元購買半兩』及『一萬元購買一錢』之差異，自應依對被告等較有利之一萬元認定交易金額。逾此金額之部分，尚乏積極證據可資審認，自難逕為不利於被告等之認定，從而，本案之交易金額即為六萬五千元（計算方式：一萬元＋一萬元＋四萬五千元）」云云（見原判決第十三頁倒數第二行至第十四頁第七行），卻認陳居裕向甲○○、乙○○購買三次海洛因之金額分別為：一萬元、一萬元及四萬五千元，並有理由相互矛盾之違法。㈡、事實審法院所認定之事實，與卷附之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決採證人陳居裕於警訊中所證：「我平時所施用之海洛因均係向被告甲○○購買，自九十年十二月間起每隔十五日至二十日即購買一次，每次均以四萬五千元購得半兩海洛因一包……交易之方式係與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡」，及其於第一審調查時證稱：「我於九十年十二月至九十一年一月十八日間，曾向被告甲○○購買……以0000000000的行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡」等語為證，並憑以認定陳居裕所稱自九十年十二月間起至九十一年一月十八日止，每隔十五日至二十日即向被告甲○○購買海洛因一次等情，尚與一般常理相符（見原判決第五頁倒數第四行至倒數第一行、第六頁第五行至第九行、第七頁倒數第三行、第四行）。但0000000000號行動電話係自九十年十二月二十日起始以蔣朝生名義申請使用，另0000000000號行動電話則自九十一年一月九日起才以陳文惠名義申請使用，而該二支電話自九十年十二月一日起至九十一年二月五日止，僅於九十一年一月十七日、同年月二十八日、同年月二十九日、同年月三十日、同年二月五日，彼此互有聯絡等情，有和信電訊股份有限公司傳真資料及0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見偵字第三五九七號卷第三十八頁至第四十頁、第四十三頁、第四十四頁、第四十六頁、第一三一頁；第一審卷第七十七頁反面），非但於九十年十二月間及九十一年一月間在十七日之前，該二支行動電話間彼此無通聯紀錄，且於九十一年一月十八日，該二支行動電話間亦無聯繫。是原判決上開認定，核與卷內所附之證據，不相適合，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決理由以甲○○雖辯稱其經警查獲時，警員未在其身上查扣任何毒品，顯難證明其有販賣毒品之犯行云云，惟證人陳居裕於第一審審理時已證稱，甲○○曾告以渠係將毒品綁在小腿上，並趁警員追捕乙○○之際，將之丟棄於嘉新西路橋下，因認本件有無查扣海洛因，均與甲○○、乙○○是否成立販賣海洛因罪無涉（見原判決第十頁最後一行至第十一頁倒數第四行）。但本件查獲甲○○之警員陳永士於原審調查時已結證稱：「（你們有無在甲○○身上查獲毒品？）沒有，我們有對甲○○的小腿、身上搜身，但沒有搜出毒品」

等語（見原審卷第一七八頁），所證與證人陳居裕前述證言不符。原判決未說明何以捨棄警員陳永士上開有利於甲○○、乙○○之證詞，遽為前開認定，並嫌理由不備。

甲○○、乙○○上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品部分均有撤銷發回更審之原因。至於原判決就甲○○被訴另分別販賣海洛因予陳居裕、乙○○各二次，而不另為無罪諭知部分（見原判決第十九頁第七行至第二十一頁第二行），基於審判不可分之原則，應併予發回。

二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件甲○○對所犯轉讓第一級毒品罪行部分之上訴意旨僅稱：原判決既昧於事實，且任意推定犯罪事實，又對於證據漏而不審，認事用法均有違誤，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，殊難昭折服云云；另乙○○對所犯轉讓第二級毒品罪行部分之上訴意旨亦僅謂：原判決認事用法尚有違誤，難甘臣服云云。然原審究竟何項應於審判期日調查之證據而未予調查，及何項事實係任意推定，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘；又原判決究竟如何不適用何種法則或如何適用不當，上訴意旨，亦未依據卷存訴訟資料具體指摘，其本部分之上訴顯然違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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