最高法院九十二年度台上字第七三七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七三七四號

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳呈雲律師

上訴人

甲○○

上訴人

五樓

選任辯護人

張慶宗律師

右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華

民國九十年五月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第七二○號，起訴案號：台灣

台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五五三號、第二三○七二號），提起上訴

，本院判決如左：

主文

理由

壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人乙○○因與其妻蘇琬淨（下稱蘇女）不睦，蘇女之兄蘇哲逸曾多次勸阻其勿毆打蘇女，且其又因向連襟張耀麟借款週轉未果，致心生怨恨。遂於民國八十八年十月十八日或之前某日，自某不詳姓名之人處取得中共製黑星手槍一支（含彈匣一個）及制式（口徑七點六二厘米）半自動手槍用子彈二十發。於同年月十九日清晨四時許，駕駛其所有（以蘇琬淨名義登記）改懸掛車牌號碼Ｈ三｜二六三九號自小客車（原車牌號碼為ＮＧ｜五七一六號），與江浩（業經判刑確定）共同基於恐嚇之概括犯意，於同日清晨四時許，先至蘇哲逸在台中縣潭子鄉○○村○○路○段四四七號所開設之「潭秀書局」，由江浩持乙○○所交付之上述中共製黑星手槍對「潭秀書局」射擊二發子彈示警。繼至張耀麟在台中縣潭子鄉○○○村○○○街七十一號所經營之「永通航空貨運股份有限公司」（下稱永通公司）前，再由江浩持該把手槍對永通公司射擊二發子彈後離去。致蘇哲逸、張耀麟於發現房屋遭槍擊後均心生畏懼。江浩射擊完畢後，乃將上述手槍及子彈交還予乙○○。同日十三時許，乙○○與上訴人甲○○至台中市○○區○○里○鄰○○路○段二八○號二十一樓之五童素梅住處商談債務問題，其間乙○○之同居人趙寶釵（下稱趙女）與公司員工呂如萍攜帶電腦設備前來作業，趙女因有事先行離去。於同日十四時許，趙女駕駛ＭＷ｜二五三○號自用小客車，行經台中市○○路○段民俗公園旁，為台中市警察局刑警隊偵查員廖述元、林澤權、陳來宏攔車盤查。廖述元等人雖已表明警察身份，惟趙女因積欠地下錢莊債務，誤認廖述元等三人為地下錢莊之人，不敢下車，僅搖下車窗約十公分，並以行動電話聯絡乙○○前來。廖述元見趙寶釵撥打電話聯絡他人，即伸手入窗阻止，趙女因驚恐乃將車窗搖上，致廖述元受有右上臂內側面挫傷瘀血十九乘五公分、雙側前臂、左上臂多處挫擦傷（傷害部份未據告訴）。乙○○接獲趙女電話後，即與甲○○一同下樓處理，並於電梯內將上開黑星手槍一把（內含彈匣一個、子彈七發）交予甲○○。施、林二人趕抵現場後，甲○○即持槍指向在場警員，乙○○則嚇問「你們是那一掛（主）的？」（台語發音）。林澤權等人隨即表明警察身份，陳來宏並掏槍嚇阻甲○○，且將乙○○制服在地，林澤權隨即上前搶奪甲○○所持手槍。詎甲○○竟拒不繳出手槍，反與林澤權發生爭鬥，並於林澤權側身握住前開手槍槍管時，一時緊張誤扣扳機，而向地上及空中射擊二發子彈，致林澤權受有右踝挫傷、扭傷、左中指挫擦傷、左無名指指甲部份剝離出血等傷害（傷害部份未據告訴）。廖述元見狀即持槍射擊甲○○腿部，始將甲○○制服。其後支援警力到達現場，除自甲○○手上扣得上述手槍一支及子彈五發外，又帶同趙寶釵在董素梅住處內扣得乙○○黑色皮包內之子彈九發等情。因而維持第一審依牽連犯及想像競合犯關係從一重論處乙○○共同未經許可持有手槍罪刑，及論處甲○○共同未經許可持有手槍罪刑之判決，而駁回乙○○、甲○○就此部分在第二審之上訴；並撤銷第一審關於甲○○妨害公務罪刑之判決，改判仍論處甲○○對於公務員依法執行職務時，施強暴（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。原判決採用扣案之中共製黑星手槍一支、彈匣一個及子彈十二發，作為上訴人等犯罪重要證據之一。但其於審判期日僅提示扣案之槍枝一支，並未將上述彈匣一個及子彈十二發一併提示予乙○○，令其辨認，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第九十八頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自屬違法。又審判期日之訴訟程序，固專以審判筆錄為證，但該項筆錄仍必須形式上已具備合法之程式，實質上亦無顛倒事實之情形，始能發生其效力；若其制作不合法定程式，或其內容有偽造、變造或顯然與事實不符等重大瑕疵之情形，自不能發生訴訟上證明之合法效力。原判決採用「八十九年度偵字第三五七二號偵查卷第二十二頁至第二十七頁所附被害人蘇哲逸、張耀麟警詢之筆錄」、「原審同案被告江浩在第一審法院八十九年度訴字第二六三一號案件審理中之陳述」，以及「蘇哲逸、張耀麟房屋遭槍擊之照片（原判決註明該照片附於偵查卷內）」，作為乙○○夥同江浩持槍射擊蘇、張二人房屋部分犯罪之重要證據（見原判決第十二頁第五行、第六行，倒數第三、四行）。雖依原審審判筆錄之記載，審判長已將上述證據提示予乙○○，並告以要旨（見原審卷第九十八頁）。但遍查本案全卷並無上述房屋遭槍擊之照片，亦無「八十九年度偵字第三五七二號偵查卷」及「第一審法院八十九年度訴字第二六三一號案卷」或其影本存卷可資稽考，而原審卷內亦無調取上述案卷及證據之紀錄。則原審如何能於審判期日提示上開證據予乙○○，並告以要旨？顯有可疑。是原審審判筆錄之記載既有上述重大瑕疵，依上說明，自難憑以認定原審於審判期日已踐行適法之調查證據程序。㈡、查本件起訴書並未記載乙○○有夥同江浩持槍射擊蘇哲逸、張耀麟二人前述房屋，而予以恐嚇之犯罪事實。原判決就該部分事實一併予以論罪科刑，但並未說明其何以得就上述未經起訴之事實一併加以審判之理由，尚嫌理由不備。又原判決雖說明甲○○併犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈二罪，然並未進一步說明其所犯該二罪之間究竟是否具有實質上或裁判上一罪之關係，遽依同條例第七條第四項之未經許可持有手槍一罪處斷，亦屬理由不備。再原判決說明扣案之中共製式黑星手槍一支及子彈十二發，均應宣告沒收，但並未具體說明上述手槍、子彈何以應予沒收之理由；且上述手槍及子彈曾否送請專業機關鑑定？其鑑定結果如何？是否具有殺傷力？亦未據原判決於理由內一併加以論敘說明，其理由亦欠完備，併有可議。

㈢、原判決事實認定：乙○○接獲趙女電話後，即與甲○○一同下樓處理，並於電梯內將上開黑星手槍一把（含彈匣一個，內裝子彈七發）交予甲○○。施、林二人趕抵現場後，甲○○即持槍指向在場警員，乙○○則嚇問「你們是那一掛（主）的？」。

林澤權等人隨即表明警察身份，陳來宏並掏槍嚇阻甲○○，且將乙○○制服在地，林澤權隨即上前搶奪甲○○所持手槍。詎甲○○竟拒不繳出手槍，反與林澤權發生爭鬥，並於林澤權側身握住前開手槍槍管時，一時緊張誤扣扳機，而向地上及空中分別射擊二發，致林澤權受有前揭各傷等情。並於理由內說明：「被告甲○○於偕同被告乙○○下樓時，固不知林澤權三人為警察，但經警表明身份後，其仍持槍拒捕，並致員警受有上開傷害，足見被告甲○○與警發生格鬥時，乃係基於妨害公務之犯意而為．……」等旨（見原判決第十五頁倒數第五行至倒數第二行）。倘若無訛，則甲○○經警員表明身份後，猶持槍拒捕，並因而致警員受傷。其前揭未經許可持有手槍、子彈之行為，與其妨害公務犯行之間似具有方法結果之牽連關係，而屬裁判上一罪。原審對此未詳加審究明白，遽認其所犯上述二罪犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰，亦有判決適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○共同未經許可持有手槍罪，及甲○○妨害公務罪部分均有撤銷發回之原因。又原判決關於甲○○妨害公務罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得提起第三審上訴之案件，但本院認該部分與甲○○未經許可持有手槍、子彈部分有審判不可分關係，為上訴效力所及，自得併予審理，附此敘明。

貳、駁回部分（即原判決關於乙○○行使變造國民身分證及詐欺取財部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○被訴行使變造國民身分證、詐欺取財部分，原審係分別依刑法第二百十六條、第二百十二條、第三百三十九條第一項之罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依首開說明，該部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人乙○○竟對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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