最高法院九十二年度台上字第八六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第八六五號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一

年十二月十八日第二審判決 (九十一年度上訴字第一二二八號，起訴案號：台灣台南

地方法院檢察署九十一年度偵字第七一九號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○透過綽號﹁阿元﹂之友人介紹，先於民國九十年八月間某日，在台南縣西港鄉○○路與忠孝路口﹁寶貝熊超商﹂旁，以零點三公克、價錢新台幣 (下同) 一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予羅誌賢一次，販毒所得一千元。嗣羅誌賢因另案遭通緝為警緝獲，經警策動其打電話予﹁阿元﹂表示欲購買四千元海洛因，阿元與羅誌賢談妥後，即通知甲○○於九十一年一月十日二十二時四十分許，至前址﹁寶貝熊超商﹂旁，欲販賣第一級毒品海洛因予羅誌賢時，為警查獲而未遂，當場扣押甲○○所有之安非他命四小包 (淨重五點零五公克、包裝重一點二一公克) 、海洛因一小包 (淨重零點三五公克、包裝重零點三一公克) 等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決理由謂上訴人甲○○本身僅有施用安非他命之習慣而無施用海洛因之犯行，為上訴人自承在卷，如上訴人非為販賣，為何持有海洛因？既浪費購買海洛因之金錢，又增加為警查獲之風險……而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人……堪認上訴人主觀上應有販賣毒品海洛因及安非他命藉以營利之意圖無疑 (原判決第六頁) 。但依台南縣衛生局尿液檢驗成績書之記載，上訴人之尿液經初步鑑定結果，對於甲基安非他命及嗎啡均呈﹁有反應﹂（見一審卷第三六、三七頁，上訴人之檢體編號為０一０四號) ，上訴人復於原審供稱其有吸食安非他命，有嚐一下海洛因 (見原審卷第六六頁) ，原判決根據上訴人僅施用安非他命未施用海洛因而為論斷，其判斷之前提核與卷證不符。且販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為必要，只要以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，不得視為未遂。依原判決上開論斷，似認上訴人係為了販賣營利而購買海洛因，乃又論以未遂犯，亦嫌理由矛盾。㈡原判決認定上訴人販賣第二級毒品安非他命，係以證人羅誌賢在警訊中之供述，及上訴人於九十一年一月十一日警訊中供稱：我不否認九十年八月間賣安非他命予﹁元仔﹂等語，為主要論據 (原判決第四、五頁) 。但核閱上訴人之警訊筆錄，上訴人並未供稱﹁我不否認九十年八月間賣安非他命予﹃元仔﹄﹂，此部分所憑之證據與卷內資料不合，難謂適法。㈢刑事訴訟法第三百七十條規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。旨在避免由被告上訴或為被告之利益而上訴者，因上訴之結果，使被告更受實質上之不利益。原判決認第一審適用刑法第五十九條有所不當，而撤銷第一審判決，固有同條但書之適用，但第一審係判處上訴人有期徒刑三年七月，倘第一審未依刑法第五十九條減輕其刑，其量刑之上限僅為七年二月，原判決並未說明何以改判處上訴人有期徒刑七年六月，使其蒙受實質上之不利益，自有未洽。㈣毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之……。毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，自屬供持有販賣毒品所用之物，且法務部調查局鑑定時，已將扣案之毒品及其外包裝分離，各別計算其重量，原判決就扣案之毒品外包裝部分，不適用前開條例第十九條第一項宣告沒收，而依同條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭