最高法院九十二年度台非字第二０八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二０八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

乙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　現居台

右上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十一年九月三十

日第二審確定判決（九十年度上易字第二六０九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢

察署八十七年度偵字第八四八四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左

：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九（非常上訴書以下似漏繕「條第十四款定有明文。又有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據。」等文字）。所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法；又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院五十年台上字第三號、六十九年台上字第四九一三號著有判例。經查，系爭面額共五百萬元之十一張支票，究屬『仲介費』抑或『公關交際費』，被告丙○○等始終堅稱係屬仲介費，並辯稱：告訴人楊昌順指訴仲介費係『自出料結算工程款才開始算，被告三人卻以要打通關節，須先支付五百萬元』所言不實云云。

原判決事實欄則認定：『……乙○○、丙○○、甲○○三人認有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有……由乙○○向王啟而、劉墩禮詐稱尚須支付一筆款項以打通門路為由，要求楊昌順先給予五百萬元公關交際費，待日後正式驗場出料時，才按前述紅利計算方式『扣除』該公關費……』（原判決第二頁第十六行至第三頁第一行參照），其所憑證據之一，則為劉墩禮證稱『（問：你們五人均為仲介人，則你與王啟而之利潤為何？）我們五人的利潤是要平分的，而該利潤就是以後高偉公司出混凝土時，我們按所出混凝土的數量而抽紅利當仲介費，而該五百萬元交際費要從此紅利中『扣除』；『照當初的約定，我們每立方公尺的混凝土可抽八十元紅利，該工程須出三十二萬立方公尺的混凝土，則我們可得二千多萬元的紅利，如扣掉此五百萬元的交際費，我們還是有相當大的利潤』等語。（見原判決第八頁第二行至第九行）。按該五百萬元縱屬『交際費』，然其後既須自抽取混凝土出料所得『仲介費』二千多萬元內扣除，則丙○○等向楊昌順要求先付五百萬元，自難認有為自己不法所有之意圖，原判決憑劉墩禮之證述等，認定被告等有詐欺之犯意，即有證據上理由矛盾之違法。又原判決論處丙○○等詐取五百萬元公關交際費之刑責，然因證人王啟而所稱丙○○等欲交際之對象前後不一（詳原確定判決第二十頁第（４）段），即未明確認定被告等如何施詐，僅泛稱『要求楊昌順先給予五百萬元公關交際費』（見原判決第二頁末行）復有理由不備之違法。次按科刑之判決書其宣告之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，得提起非常上訴（最高法院八十一年度台非字第三七九號判決意旨參照）。經查，原判決於『事實』欄既認『……王啟而、劉墩禮、乙○○及丙○○則一同前往楊昌順之高偉公司，並由乙○○（非常上訴書誤載為張賢錦）……另交付楊昌順一張由甲○○手寫之字條，楊昌順不疑有詐陷於錯誤，即依字條之指示，以高偉公司之名義簽發……共十一張總面額五百萬元之支票……』（見原判決第三頁第二行至第六行）。然『理由』欄內卻載『……（１）楊昌順係依據被告甲○○（非常上訴書誤載為王阿億）所交付之字條，而分三期簽發支票等情，此有被告甲○○庭呈之字條一份在卷可查，而該字條係載明『楊昌順先生仲介費五百萬元依照您建議要求分三期給付，第一期六十萬元正，第二期三百萬元，第三期一百四十萬元正，開好後交由乙○○先生帶回，謝謝甲○○筆，中華民國八十六年七月十日』等語，惟楊昌順已否認曾要求分三期給付，被告甲○○又未能提出其他佐證以供本院審酌該字條確保應楊昌順之請求而為記載。是觀之該字條之意旨，顯係被告甲○○自己之意思，而與楊昌順無關。』（見原判決第十四頁末行至第十五頁第六行），又一審法官曾提示該字條，問楊昌順之意見，楊答『這是偽造的，我沒有看過。』（見一審卷第二二九頁）；則上開確定判決所載之事實及理由顯有矛盾，其判決當然為違背法令。系爭五百萬元，告訴人何以分十一張支票開立並交付被告等乙節，原確定判決理由欄記載『本件告訴人之所以依甲○○指示如此簽發支票，原因無他，應係被告乙○○、丙○○、甲○○誆稱：須打通各個關節所致。』（見原判決第十六頁第十行至第十一行）。惟告訴人楊昌順於九十一年一月四日在臺灣高等法院臺中分院庭訊時，對開立十一張支票之原因已陳明：『……此五百萬元是在簽約後，他們才說要拿此錢去打通關節，並要求開此支票，因當時我已付了五百萬元履約保證金給九華公司，又設廠花費不貲，一時無法給付此五百萬元公關費，所以才開九張（按應係十一張之誤）不同到期日之支票給他們……』（見二審刑事卷第一宗第一○六頁第十行至第十三行）。原確定判決就此亦有理由記載與卷證資料不相適合之違誤。復按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院十七年上字第一一一八號民事判例著有明文。原判決認定乙○○開立之面額五百萬元本票一紙，係騙取告訴人楊昌順五百萬元時，為取信楊昌順而為。惟該本票背面，曾由在場證人王啟而書立：『一、本票據僅為擔保九華營造工程股份有限公司國道（Ｃ３５６Ｚ）標臨時拌合場設場保證金全額退還高偉預拌混凝土有限公司之用。二、俟九華營造工程股份有限公司全額退還設場保證金新台幣伍佰萬元整後，本票據自動失效（原確定判決誤植為『生』效），並歸還原開票人乙○○收回，不得異議！』等文字，並由協議人楊昌順、乙○○簽名蓋章（影本見二審卷第一宗第三七頁）。自其文義觀之，此為乙○○擔保負責向九華公司追回告訴人所開立之履約保證金五百萬元，殆無疑異，被告丙○○、乙○○、甲○○等三人亦據此辯稱上開本票係作為負責向九華公司追回告訴人所開立之履約保證金五百萬元，而與告訴人所簽發之十一張支票無涉；然原確定判決對此真意明確之文字，竟別事探求，在理由內謂：『被告三人又辯稱：被告乙○○所開立之上開本票，係作為負責向九華公司追回告訴人所開立之履約保證金五百萬元，而與告訴人所簽發之十一張支票無涉，此觀本票背面及保證協議書上（見本院卷第一宗第三五、三七頁）均載明：一、本票據僅為擔保九華公司國道新建工程局（Ｃ３５６Ｚ）標臨時預拌混凝土場（廠），設場（廠）保證金全額退還高偉公司之用。二、俟九華公司全額退還設場（廠）保證金五百萬元整後，本票即自動生效，並歸還原開票人乙○○收回，不得異議等語，即足以證明云云。但查，被告三人於本院調查時均一致供稱：只要告訴人與九華公司簽約完畢後，告訴人即須給付伊等五百萬元介紹費云云在卷（見本院卷第一宗一０三、一０四頁）。果真如此，告訴人於八十六年六月十八日既與九華公司簽約完畢，被告三人本得依約請求告訴人給付五百萬元之仲介費，又何庸再由被告乙○○簽發該張本票，保證九華公司所收取之履約保證金應全數退還告訴人，被告乙○○豈非庸人自擾……。』（見原判決第十七頁倒數第二行起至第十八頁第二行）。認為該五百萬元本票並非為擔保九華營造工程股份有（非常上訴書似漏載「限公司」三字退還保證之用。其論斷核與前揭最高法院十七年上字第一一一八號民事判例意旨相違，而有採證違反證據法則之違誤。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。又刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與所採用之證據不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴（司法院大法官會議釋字第一四六號解釋意旨參照）。原判決採用證人劉墩禮在原審所陳：「我們五人的利潤是要平分的，而該利潤就是以後高偉公司出混凝土時，我們按所出混凝土的數量而抽紅利當仲介費，而該五百萬元交際費要從此紅利中扣除」、「照當初的約定，我們每立方公尺的混凝土可抽八十元紅利，該工程須出三十二萬立方公尺的混凝土，則我們可得二千多萬元的紅利，如扣掉此五百萬元的交際費，我們還是有相當大的利潤……」等語，作為認定被告等向楊某詐騙五百萬元公關交際費之證據之一（見原判決第八頁第三行至第九行）。惟劉墩禮既證稱被告等所取得之五百萬元公關交際費，事後須自渠等抽取混凝土出料所得仲介費共二千餘萬元內予以扣除。則被告等向楊某要求先支付原屬仲介費中之五百萬元，以作為公關交際之費用，能否謂渠等主觀上有為自己不法所有之意圖？即不無商榷餘地。原判決採用證人劉墩禮上開證詞，卻認定被告等主觀上對於該五百萬元具有不法為自己所有之意圖，而論以詐欺取財罪，依上說明，自難謂無證據上理由矛盾之違背法令。又原判決認定被告等向楊某詐取五百萬元公關交際費時，由乙○○簽發五百萬元本票一張交予楊某，以資取信等情；並採用該五百萬元本票一張，作為認定被告等犯罪之證據。惟卷查該本票背面上記載：「一、本票據僅為擔保九華營造工程股份有限公司國道（Ｃ３５６Ｚ）標臨時拌合場設場保證金全額退還高偉預拌混凝土有限公司之用。二、俟九華營造工程股份有限公司全額退還設場保證金新台幣五百萬元整後，本票據自動失效，並歸還原開票人乙○○收回，不得異議。

協議人：楊昌順、乙○○」，有該本票影本附於偵查卷內可稽。查該本票背面所記載之文字，已具體表明乙○○簽發該本票交付楊某之目的，係在擔保高偉公司交付予九華公司臨時拌合場設場保證金五百萬元之退還，與被告等有無向楊某索取五百萬元公關交際費無涉。乃原判決捨此真意明確之文字，反以臆測之詞謂：被告等均供稱只要楊某與九華公司簽約完畢，楊某即須給付伊等仲介費云云，果真如此，楊某既與九華公司簽約完畢，被告等本得依約請求給付五百萬元之仲介費，又何庸再由乙○○簽發該本票以保證九華公司所收取之履約保證金應全數退還楊某？況依甲○○於偵查中所陳：本件仲介費原為混凝土總金額之百分之二，大約七百二十萬元許，嗣為楊某減為五百萬元云云。則被告等已遭楊某殺價為五百萬元，何以乙○○又願意簽發該本票以換得上述仲介費云云？因認被告等所辯上開本票係作為負責向九華公司追回楊某所支付之履約保證金五百萬元，而與楊某所交付伊等之五百萬元仲介費無涉等語，為不足採信，並進而推論該本票係被告等向楊某詐取五百萬元公關交際費時，由乙○○簽發交予楊某以資取信，而為不利於被告等之認定（見原判決第十七頁倒數第四行起至第十八頁第八行）。其所為之論斷，顯與其所採用之上述本票背面記載之意旨不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。而原判決上述理由之矛盾，均足致適用法令違誤，而影響於原判決之結果，自屬審判違法，得構成非常上訴之原因。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，為維護被告之審級利益，並求事實之真切，仍由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。至非常上訴雖另指原判決有理由不備、理由矛盾，及理由說明與卷證資料不相適合等違誤云云（即非常上訴書第三頁第二行第五字起至第四頁第九行第九字所述部分）；惟並未進一步說明原判決該部分瑕疵，有如何致適用法令違誤之情形，尚難認屬適法之非常上訴理由。惟原判決前述審判違背法令之情形，已足構成撤銷之原因。非常上訴意旨此部分所云，縱非適法之上訴理由，但並不影響於判決之結果，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｖ