最高法院九十三年度台上字第一一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一一二號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九

十二年十月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一七九九號，起訴案號：台灣

台中地方法院檢察署九十二年度偵字第三二五七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍累犯罪刑，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其自首之主張，如何不足採取，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按刑法第六十二條自首減輕其刑之規定，以對於未發覺之罪，自首而受裁判者為要件。所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。原判決已說明本件係南投縣警察局南投分局南投派出所接獲線報指稱：於民國九十二年一月二十九日，在台中市○○路○段四五九號六樓之六有交易槍械之情事，乃由警員陳志銘、陳志科等五人前往埋伏，並當場逮捕上訴人，且在上址查獲本件手槍、子彈扣案，有南投縣警察局南投分局九十二年七月三日投投警刑字第０九二０００九八六三號函附偵查報告一份在卷可憑（見第一審卷第三四至三六頁）。另據證人陳志科於第一審法院審理時證稱：「當時有線報，被告甲○○因毒品案件通緝中，我們到台中逮捕被告，之前也有線報知道他持有槍枝，查獲當天，在他的住處，我們要求被告將槍枝交出，被告才配合我們把手槍、子彈交出來。」（見第一審卷第五一至五三頁），陳志科嗣於原審亦為相同之證明（見原審九十二年十月十五日審理筆錄），證人即警員陳志銘於原審亦證稱：「根據線報，知道被告持有槍彈」等語（見原審卷九十二年十月十五日審理筆錄）。依上說明，有偵查權限之警察機關，雖非確知上訴人持有扣案槍、彈，然早已懷疑上訴人可能持有槍、彈，始至上址埋伏，則縱使扣案槍、彈係由上訴人交出，仍應認為偵查犯罪之人員已發覺其犯罪。雖證人杜娟娟於第一審證稱：「當天警察到我家裡搜索時，將我押在地上，用手銬把我銬起來，被告甲○○怕我被警察欺侮，所以把手槍自動交出來。」等語（見第一審卷第五三頁）。惟警察機關早已懷疑上訴人持有槍、彈，始至上址埋伏，縱認杜娟娟所述實在，仍無礙於有偵查權之警察機關已「發覺」上訴人所涉之犯罪事實，杜娟娟之證言，尚難採為有利上訴人之認定。是上訴人所為自首減刑之主張，應不足採云云，經核並無違證據法則及論理法則。上訴意旨，仍爭辯其為自首，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。至本件究由何人密報因而查獲，既不影響上訴人成罪，原審未傳訊該密報人並命與上訴人對質，不能指為調查未盡。上訴意旨，或置原判決明白論斷之事項於不顧，或任意指摘原判決如何違背法令，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｂ