最高法院九十三年度台上字第二五七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二五七三號

上訴人

丙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十

三年二月二十四日第二審判決（九十一年度上訴字第二０四一號，起訴案號：台灣彰

化地方法院檢察署九十一年度少連偵字第三二號、九十一年度少連偵字第三六號），

提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件分兩部分說明之。

甲○○（即撤銷發回）部分：原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年三月二十七日，在高雄市九如一路與平等街口，販賣第二級毒品安非他命一大包（驗餘淨重九三五．六一公克）予丙○○、乙○○兄弟，於交易後，經警當場查獲等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○販賣第二級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查，㈠、刑事訴訟法第一百五十八條之四明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」原判決採信移送警局對甲○○等人之電話監聽紀錄為論罪之證據，但據原判決（第十六頁第四行至第七行）所云，警局聲請核發之通訊監察書之通訊監察期間為九十一年二月八日至同年三月八日，而上述證據電話監聽之時間為九十一年三月二十五日至同年月二十七日，已在核准期限以外，取得之監聽紀錄自屬違背法定程序而取得之證據。究否有無證據能力，原判決未依首開規定詳為論述，僅泛詞監聽機關逾期雖未重新聲請核發通訊監察書，只是程序上稍有瑕疵而已云云，以為交代，尚嫌理由不備。㈡、檢察官起訴之犯罪事實記載，甲○○於九十一年三月二十七日上午七時許，到欣喜汽車旅館向丙○○收取販賣毒品價金新台幣（下同）五十七萬元，惟原判決（第五頁第六行）卻認定衹收取四十二萬元，兩者之差異，其故何在，原判決並未詳細說明，亦欠允洽。㈢、依原判決（第五頁第六、七行）所云，甲○○收取價金後，向丙○○表示要向上手（綽號「阿嫂」者）買貨等情，涉及是否「販入」毒品之犯行，此似應為起訴效力所及，原判決對此販入毒品之事實亦未深入審究，並明確論述，尚嫌調查未盡。甲○○上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，因與前述發回部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審。併此敘明。

丙○○、乙○○（即上訴駁回）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件丙○○上訴意旨，僅泛詞原判決任意推定犯罪事實，對其證據漏而不審，殊難甘服云云；另乙○○上訴意旨，則稱伊受乃兄丙○○之託，載送王○琪前往高雄拿取手錶，不知有購入毒品等情而已，為單純事實上之爭執，均對原判決有何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，均應駁回。又原判決（第十三頁第十三、十四行）敍述，「乙○○」不敢親自出面取貨，乃因其有多次販毒前科，怕引起警方注意云云，參照原判決事實欄所載，此顯係「丙○○」姓名之誤載，應屬原審法院裁定更正之問題，不得執為適法之第三審上訴理由。併此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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