最高法院九十三年度台上字第三０七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三０七０號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年七月九日第二審

更審判決（九十二年度重上更㈠字第一二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署

八十六年度偵字第四０九０、七一九０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十七年二月間起，擔任台南市立第五幼稚園（以下簡稱五幼）之園長（已於八十六年五月間卸任），洪玉妹係五幼之工友（經第一審法院諭知免刑確定），均係依據法令從事公務之人員；而游吉上係雪梨麵包店（以下簡稱雪梨）之負責人，洪燦係尚品蛋糕店（以下簡稱尚品）之負責人，張德河係光周工程行（以下簡稱光周）之負責人，均係從事業務之人（游吉上、洪燦經第一審法院各判處有期徒刑三月，緩刑五年確定；張德河經第一審法院判處有期徒刑三月確定），分別為下列行為：

㈠、五幼每日供應園童午餐用之食物均係由五幼廚工王秀英負責採買並先自行墊付款項，惟因王秀英不識字，上訴人遂指示由洪玉妹依王秀英口述採買之項目、數量、金額後，再代王秀英填寫支出證明單以辦理核銷。詎上訴人與洪玉妹竟共同基於利用職務上之機會詐取財物之意圖，由洪玉妹將廠商每日所出具之收據之私文書由其以超額報支數量及價金之方式變造後，交由不知情之五幼庶務及會計等人員向五幼請款，洪玉妹得款後，除按實際採買支出之費用扣還予王秀英外，餘款則全數交予上訴人使用。上訴人、洪玉妹自八十四年一月三日起，至八十四年六月十八日止，共計透過不知情之五幼庶務及會計等人員連續向五幼請款，詐得新台幣（下同）五萬零二百六十五元，另自八十五年九月二日起至八十六年一月四日止，又以相同方式連續向五幼請款，共詐得十萬三千零四十元，合計詐得十五萬三千三百零五元，足以生損害於五幼對於午餐採買費用之管制。

㈡、上訴人自七十九年間起，即以五幼名義向雪梨之負責人游吉上採買麵包點心供園童作為餐點食用，嗣上訴人以該園小班園童吃不完一整個麵包為由，要求游吉上減少交付三分之一數量之麵包點心，但仍須開具足量麵包點心之收據向五幼不知情之庶務、會計人員請款後，再將超額報支部分之款項交予上訴人，游吉上為求能作成生意，與上訴人共同基於概括犯意，推由游吉上將明知超額報支不實之事項，登載於游某業務上作成之收據之私文書，持向五幼不知情之庶務等人員請款，游吉上得款後，再將超額報支部分之款項交予上訴人。上訴人以上開方式連續自八十四年十月、十一月、十二月及八十五年一月分別詐得九千二百三十五元、七千七百七十元、一萬零四百二十元、七千二百三十五元，合計詐得三萬四千六百六十元，足以生損害於五幼對於麵包點心採買費用之管制。

㈢、五幼自八十五年三月起，改向尚品採買園童之麵包點心，上訴人以同上方式要求洪燦將每個麵包或其他點心之價金均超額報支一元至二元，並由洪燦出具不實之收據請款，洪燦為求能作成生意，與上訴人共同基於概括犯意，推由洪燦將不實之超額報支事項，登載於洪某業務上作成之收據之私文書，持向五幼不知情之庶務等人員請款，洪燦得款後，再將超額報支部分之款項交予上訴人使用。上訴人連續自八十五年四月起至同年十二月止，分別詐得五千零九十三元、四千四百零六元、五千一百十八元、二千三百十四元、二千二百七十六元、二千三百四十三元、二千零七十八元，合計詐得二萬三千六百二十八元，足以生損害於五幼對於麵包點心採買費用之管制。

㈣、上訴人因五幼校舍屋頂漏水及油漆剝落，遂於八十五年九月間，請張德河承作五幼校舍屋頂檢修漏水工作，張德河估價工程費為四萬餘元，完工後欲請款，上訴人告知張德河，開發票名目勿寫屋頂漏水維修，要寫油漆修護，且要開具八萬八千元金額，張德河於校舍屋頂完工後，即與上訴人共同基於利用職務上機會詐取財物之犯意，將上開不實之事項，登載於其業務上作成之統一發票之私文書上，持向五幼不知情之會計張淑敏請款，並由張淑敏出具付款憑單，張德河再持付款憑單向不知情之台南市政府承辦人員請得八萬八千元，扣除其應得之四萬八千元後，將餘款四萬元交予不知情之五幼總務人員。又上訴人為校舍油漆工程，另指示洪玉妹油漆五幼校舍，洪玉妹遂與其配偶油漆校舍數日後，始告完工。不知情之總務人員遂將該四萬元餘款轉交給洪玉妹，詎上訴人事隔三日後，竟向洪玉妹要回該四萬元之餘款，僅從中取出五千元予洪玉妹，以充其夫妻二人油漆五幼校舍之工資，所餘三萬五千元則由上訴人據為己有，足以生損害於台南市政府對於經費使用之管制等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及其所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此被告在刑事訴訟程序上受告知之規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以維程序之公平，上開規定所稱：「所犯所有罪名」，除起訴書記載所犯罪名外，包括變更起訴法條後之新罪名，法院如有變更起訴法條之情形，即應踐行上開告知之程序，否則如未告知而於辯論終結後，逕行變更起訴法條，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，難謂於判決無影響。原判決事實欄㈠所載浮報午餐採買費用及事實欄㈣所載浮報油漆修護費用部分，檢察官係起訴指上訴人觸犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品浮報價額及經辦公用工程浮報價額罪嫌，有起訴書在卷可稽。原判決變更檢察官起訴法條，改依貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪論處，然依原審審判筆錄記載，審判長僅告知所犯所有罪名詳如起訴書所載，即僅告知起訴書記載之所犯法條及罪名，而未告知變更後之新罪名及所犯之法條，其所踐行之訴訟程序難謂合法。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實欄未認定記載之事項，卻於理由內加以論述說明，為理由失其依據，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種，應以行為人在主觀上有意圖為自己或第三人不法所有之犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。是行為人有無圖為自己或第三人不法所有之犯意，既屬犯罪構成要件之一，自應於有罪判決之事實欄內為翔實之認定記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，始足資為論處該罪刑之依據。原判決論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪行。然對於上訴人為該事實欄㈠之浮報午餐採買費用、事實欄㈡、㈢之浮報麵包點心採買費用及事實欄㈣之浮報油漆修護費用，而分別向五幼及台南市政府領款之行為，有無意圖為自己或他人不法所有犯意，未於事實欄內為明確之認定記載，復未於理由欄內敍明其憑以認定之依據及理由，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ