最高法院九十三年度台上字第三五六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三五六九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一

月六日第二審更審判決（九十年度重上更㈡字第二一二號，起訴案號：台灣台中地方

法院檢察署八十三年度偵字第一九００八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，判處有期徒刑壹年壹月。係依憑上訴人於偵查中供承於民國八十二年至八十三年間，伊所經營之中華代書事務所代理常鶴企業有限公司（下稱常鶴公司）、寶建實業有限公司（下稱寶建公司）、明淇食品股份有限公司（下稱明淇公司）、儂來企業管理有限公司（下稱儂來公司）、伸祐企業有限公司（下稱伸祐公司）、富貴族文化事業有限公司（下稱富貴族公司）、昱昊企業股份有限公司（下稱昱昊公司）等公司之帳務及稅務事宜時，曾將明淇、伸祐、儂來、富貴族、昱昊等公司之統一發票以膠帶粘接之方式開立，持往申報營業稅，常鶴公司如原判決附表一編號十三至二十之統一發票均由伊開立等情不諱，核與告訴人即常鶴公司負責人黃月英之指訴，已判刑定讞之共同被告即寶建公司負責人陳平隆於台中市稅捐處詢問時，供以：伊公司帳務係委託上訴人處理，伊公司與常鶴、富貴族、昱昊、伸祐、儂來、明淇等公司間無生意往來，該六家公司之發票均由上訴人提供，並向伊收取按發票金額百分之七計算之價款等語相符，且經證人即上訴人所僱用之職員李惠蘭、何雅惠、葉瓊娥證稱：原判決附表一所示發票均非伊等之筆跡；證人即台中市稅捐稽徵處承辦人施老安證以：依伊等所查緝過之買賣統一發票之案例，買方皆是以發票金額之７％｜８％上下來購買發票作為進項憑證；廠商所以願以高於５％之金額來購買統一發票，是因為如果有銷貨，而無進貨憑證，等於成本降低，所得增加，所負擔之營利事業所得稅之稅率提高，會加重稅負，而營利事業所得稅之稅率是％，所以廠商如以發票金額的７％｜８％金額來購買發票，可以減輕營業稅及營利事業所得稅；並與證人即台中市稅捐稽徵處承辦人歐淑妃均結證：本件是檢察官傳喚同案被告陳平隆到庭後，交付伊等在台灣台中地方法院檢察署內詢問，不可能對陳平隆刑求，又因本案內容繁雜，需逐一核對資料，詢問之時間較長，同案被告陳平隆確承認以發票金額百分之七之價格購買發票，伊等並未核算所謂百分之七的金額為若干，亦未以言詞威脅被告陳平隆為不實的供述；證人即明淇公司之負責人林正興、會計林欣慧、昱昊公司之負責人張茂松均證謂：伊等公司與寶建公司間並無實際交易行為，亦未開立發票給寶建公司，伊等公司之報稅均委由上訴人處理，未用完之發票亦由上訴人收回；證人即同案被告陳平隆之妻亦為寶建公司之會計王淑珍於偵查中供證：寶建公司應交之稅款或直接交付上訴人，或交付上訴人事務所之職員，伊在八十三年七、八月間，始知悉常鶴公司開具新台幣（下同）七、八百萬元之發票給寶建公司，伊公司與常鶴公司並無交易，帳務係委託上訴人處理，事後上訴人更正稅款，繳納後再向伊要各等語，參酌卷附上訴人所立具之申請書及台中市稅捐稽徵處八十三年十一月三日中稅商字第九００八八號函稿影本（載稱：上訴人於八十三年九月間，因常鶴公司負責人黃月英發覺有偽造發票之情事，乃自動於八十三年十月六日二次自動補繳寶建公司如原判決附表一所示編號、、、、、號等六張常鶴公司開立之不實發票部分之營業稅）、財政部台灣省中區國稅局八十八年五月二十日中區國稅一字第八八００二二四九二號函（函復有關寶建公司八十二年、八十三年度營利事業所得稅結算申報案，經該局通知提示有關帳簿、文據供核，因均未依限提示，依所得稅法第八十三條規定，按同業利潤標準核定所得稅，八十二年度補徵稅額三、六四八、一三二元，取具不實憑證部分，依財政部規定免依漏稅處罰。八十三年度補徵稅額二、六八一、三三八元，取具不實憑證部分漏稅額二、０六一、一一０元（應為二、０六一、一００元），裁處罰鍰二、０六一、一００元，上開本稅及罰鍰迄今均未繳納等語）、原審九十一年三月八日當庭勘驗證人林欣慧所提八十三年度進貨廠商分類帳冊所製作之筆錄（記載該分類帳紙質陳舊，帳冊側背有以透明膠帶補強，係採活頁式，但有以黃色帶子綁妥，頁數未編，但活頁之廠商編號均係按目錄之編號接續順號記載，記帳日期也是接續記載，其中「中華」編號是Ｂ２５與目錄記載一樣；原審卷㈠九十頁附件二內容與原本相同，附件二部分字跡，其中以鉛筆書寫的部分，經原審當庭在影本上以紅筆框起來；同卷九十四頁附件四與原件相同，該原件是黏貼在明淇公司八十三年度結算申報書表內最後一頁等情）、證人林欣慧同日所提之卷附附件一、二、三、四資料影本及上訴人所經營之事務所分類帳影本等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有行使偽造私文書之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）昱昊公司負責人張茂松於台中市稅捐稽徵處詢問時所言八十二年初停業云云，應為八十三年初停業之誤，此由卷附該公司八十三年二月之自動報繳年檔查詢作業資料顯示，該公司八十三年一、二月均無進、銷項數據即明；至何以有此錯誤，證人張茂松經傳喚未到庭，惟此或係張茂松口誤或筆錄人員誤記所致，應堪認定。（二）台中市稅捐稽徵處八十五年二月三日中市稅商字第三六四八七號函雖稱：寶建公司以不實之統一發票供作進項扣抵稅額，共逃漏營業稅計新台幣八八三、九六０元等語，惟因原審認原判決附表一編號、號部分未生逃漏營業稅之結果，故上訴人幫助寶建公司逃漏營業稅之金額應扣除該部分之金額，方為正確。（三）伸祐、富貴族等公司於八十二年間，既係六個月才申報一次營業稅，八十二年一至四月及同年七至十月之進、銷項金額皆為零；同年五、六月均無進項金額，銷項金額則分別為一四０、０００元（伸祐公司）、一二０、０００元（儂來公司）、九六、二八０元（富貴族公司），該三家公司於八十二年間應顯無營業行為，僅為避免其公司因無營業行為，遭主管機關命令解散，而與上訴人勾結，由各該公司負責人委上訴人開立不實之統一發票，以為各該公司有營業行為之憑證。

上訴人因而於八十三年一月份代儂來、伸祐、富貴族公司申報營業稅時，在中華代書事務所內，將儂來、伸祐、富貴族公司已撕去半截之發票，另取半截之空白統一發票，以透明膠帶銜接，連續在其上填製買受人為寶建公司之如原判決附表一編號５、６、７、８號所示之內容不實之發票。迨製作完成後，即於八十三年一月份，代理寶建公司、及儂來、伸祐、富貴族公司將該四張統一發票，連續持向台中市稅捐稽徵處申報營業稅，用以幫助逃漏寶建公司如原判決附表一編號５、６、７、８號所示之稅捐。伸祐公司之負責人陳錦田、富貴族公司之負責人羅慶樓、會計羅文妃等於台中市稅捐稽徵處人員詢問及檢察官偵查時所證：彼等不悉各該公司有開立發票給寶建公司之情云云，顯係規避責任之詞，不足採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。

原判決已於理由詳予敘明證人即台中市稅捐稽徵處人員施老安於審判中之證述，應符實情之理由，且證人施老安所陳之前開證詞，既係就其以往經辦類似本件案例之經驗為基礎所為證述，並非單純之個人意見或傳聞之詞，且依卷內資料，又別無證據足資證明證人施老安之證述有虛偽不實之客觀情形，原判決採為證據，並無不合。上訴意旨謂其所述無證據能力，不得採為證據，且原判決未於理由內論敘陳平隆何以願以發票金額之百分之七向上訴人購買發票，又忽視證人施老安之證述尚有瑕疵云云，係專執其個人意見就原審取捨證據之職權行使而為爭執，並非合法之第三審上訴理由。（二）原判決已敘明證人即昱昊公司負責人張茂松所證：其公司於八十二年間未營業云云，應為記憶有誤，不足採取，且依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，雖張茂松經傳未到，亦無再為無益調查之必要，其雖未載明不再傳拘之理由，僅係說明之理由較為簡略，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨主張原審傳喚張茂松未到後，未再調查，自有職權調查未盡之違誤云云，要非適法之第三審上訴理由。（三）八十四年五月十九日修正公布前之商業會計法第六十六條規定之規範對象，乃以商業負責人及經辦會計人員為限，並不及於受託代他人處理會計事務之人員，原判決既認定上訴人係從事會計事務之人員，且上訴人為本件犯行之時間係在八十二年七月至八十三年七月，原判決未適用八十四年五月十九日修正公布前之商業會計法第六十六條或修正後之商業會計法第七十一條之規定，並無違誤，上訴意旨妄指原判決違法，仍非正當之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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