最高法院九十三年度台上字第四一三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四一三七號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十三年六月八

日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二八號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢

察署九十一年度偵字第一八二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分，改判仍論處上訴人甲○○意圖販賣而持有第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑六年六月，上訴人被訴轉讓第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品部分，經第一審諭知均無罪，未據檢察官上訴已確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決僅認定：「甲○○明知安非他命係第二級毒品，竟於不詳時地，以不詳之價格，向不詳姓名人士，購入大量之安非他命後，竟意圖販賣而持有第二級毒品安非他命九包」，並未認定上訴人究係自何時起萌生販賣意圖，復未說明為此認定所憑之證據，有理由不備及未詳載犯罪事實之違法。（二）原判決雖認定：「上訴人嗣於民國九十一年三月三十日晚十時許，意圖販賣而以其所有之黑色皮包携帶安非他命至新竹市○○路一六０巷八號四樓彭正偉住處欲聯繫販售事宜，於翌（三十一）日上午二時四十分許準備離去之際，在新竹市○○路一六０巷口，經警盤查當場起獲」，惟並未說明為此認定所憑之證據，自屬判決理由不備。（三）縱令上訴人辯稱大量施用安非他命云云，不足採信，及本案查扣之安非他命非僅供上訴人施用。惟持有大量安非他命，亦非不得用以屯積備用或饋贈他人，此與意圖販賣而持有安非他命之待證事實，並非完全適合，原判決僅以上訴人持有扣案純度甚高之大量安非他命，及該安非他命應非僅供上訴人施用，即遽認上訴人有販賣意圖，有認定事實與所採證據不相適合之違法。（四）上訴人業已供稱：「一次購買三兩安非他命僅需（新臺幣【下同】五萬元，比分次購買每兩需二萬元，價格較省」，原判決認定上訴人不可能一次購買扣案之安非他命屯積，自屬臆測，於證據法則有違。又原判決採納證人彭正偉在警訊證稱：「被告（指上訴人）偶至我住處連絡買主」，為上訴人持有扣案毒品，顯然意供販賣之不利認定，惟上訴人聲請傳訊彭正偉作證，雖經上訴審囑託臺灣新竹地方法院訊問及原審傳喚無著，惟並未拘提彭正偉到案，以查明上訴人於何時、如何聯絡買主，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（五）證人彭正偉之警局證言，未命其具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，無證據能力。（六）本案雖查獲分裝袋三十個、電子磅秤一個。惟上訴人在審理中已供稱：所携安非他命係剛向藥頭購入。則原判決認定上訴人身携大量安非他命外出，係意圖販售云云，自屬臆測。而分裝袋可能係上訴人為携帶方便而備以分裝安非他命所用，電子磅秤亦有可能係防所購安非他命重量不足所用，據之均不足以認定上訴人確有販賣意圖，原判決執上開證據，認定上訴人係意圖販賣而持有第二級毒品安非他命，有證據上理由矛盾之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人供認扣案之安非他命、分裝袋、電子磅秤均屬其所有等語、證人葉高偉、張文濱、彭正偉之證述、扣案之白色結晶體送鑑驗結果，經開拆檢視計九包，實際總毛重為一一二．一二公克，總淨重一０五．九四公克，共取０．三一公克供鑑驗，總餘一０五．六三公克，均經檢出第二級毒品安非他命成分，純度為九十六．九% ，有內政部警政署刑事警察局九十一年四月十五日刑鑑字第０九一００七七一五二號鑑驗通知書一份在卷為憑及扣案之分裝袋三十個、電子磅秤一台等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪，辯稱：扣案之安非他命均係供其自己施用云云，認非可採，予以指駁。復列舉理由，說明上訴人隨身携帶安非他命一百零五點九四公克、分裝袋三十個、電子磅秤一台，乃意圖販賣安非他命。就形式上觀察，原判決並無理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查、證據上理由矛盾或採證違背證據法則等違背法令之情形。至於原判決雖未明確認定上訴人自何時起萌生販賣安非他命之意圖，惟犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決書關於犯罪時間之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料所為之記載，若已達於可得確定之程度者，即無礙於犯罪個別性之辨別，自不生違背法律之問題。依原判決事實認定：「甲○○明知安非他命係第二級毒品，竟於不詳時地，以不詳之價格，向不詳姓名人士，購入大量之安非他命後，意圖販賣而持有安非他命九包（送鑑定經開拆檢視共九包，毛重共計一一二．一二公克，淨重共計一０五．九四公克，驗餘剩一０五．六三公克）。嗣於九十一年三月三十日晚上十時許，意圖販賣而以其所有之黑色皮包携帶前開安非他命至新竹市○○路一六０巷八號四樓彭正偉住處欲聯繫販售事宜，而於翌（三十一）日上午二時四十分許準備離去之際，在新竹市○○路一六０巷口，經警當場查獲」，則上訴人販賣安非他命之意圖，顯係萌生於販入扣案安非他命之後，及九十一年三月三十日之前。該犯罪時間既可得而確定，自未違法。上訴意旨（一）執此指摘原判決未詳載犯罪事實，顯非適法之第三審上訴理由。再依原判決理由說明係依憑上訴人供認扣案之安非他命、分裝袋、電子磅秤均屬其所有及在警訊與偵查中均否認施用第二級毒品等語、證人葉高偉、張文濱、彭正偉之證述、扣案之白色結晶體送鑑驗結果，均檢出第二級毒品安非他命成分，純度為九十六．九%，有內政部警政署刑事警察局九十一年四月十五日刑鑑字第０九一００七七一五二號鑑驗通知書一份在卷可按及扣案之分裝袋三十個、電子磅秤一台等證據資料，與上訴人為警查獲時，除持有數量龐大共計淨重一百零五點九四公克之安非他命外，並隨身携帶電子磅秤一台及分裝袋三十個，如僅供己施用，僅需要携帶少量，當無必要携帶如此大量之安非他命及電子磅秤、分裝塑膠袋外出之理。足認該大量之安非他命、電子磅秤及分裝袋，應係上訴人尋得買主後，備供分裝毒品、秤量重量所用之工具，其携帶大量之安非他命毒品、電子磅秤及分裝塑膠袋外出，應係基於意圖販賣而携帶前開物品外出，尋找買主等間接證據，相互印證，認定上訴人確係意圖販賣而持有扣案之安非他命，乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，與所依憑之證據資料內容，既未牴觸，亦非祇以臆測之詞推定上訴人犯罪，更非僅以上開間接證據，遽為不利於上訴人之認定。上訴意旨（一）、（三）、（四）、（六）執之分別指摘原判決理由不備、證據上理由矛盾、以臆測之詞作為判決基礎有違證據法則云云，俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又原判決係採納證人彭正偉於九十一年四月十二日在警局證稱：「他（指上訴人）偶而會到我住處逗留聯絡買主」（見偵查卷第五六頁），作為認定上訴人持有扣案安非他命係意圖販賣之證據資料之一。上訴意旨（二）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，任指原判決理由不備，自非依據卷內資料而為主張。次查上訴人於原審雖曾聲請傳喚證人彭正偉到庭作證，惟證人彭正偉於上訴審囑託臺灣新竹地方法院訊問時，已經傳拘無著，有臺灣新竹地方法院九十二年九月十八日新院昭刑厚９２助１９字第二九二四七號函暨所附該院九十二年度助字第一九號卷宗影本在卷可按（見上訴卷第九二頁至第一０一頁），原審依上訴人之聲請一再傳喚，亦不到庭，有送達證書附卷足稽（見原審卷第五三頁、第九九頁、第一四四頁）。而原審法院審判長於審判期日，就上訴人犯罪事實為詢問之前，詢問上訴人及其選任辯護人：「尚有證據請求調查﹖」，渠等又均答稱：「沒有」（見原審卷第一五五頁、第一五六頁）。上訴意旨（四）至法律審之本院始又另執此指摘原審證據調查未盡，自非合法。至於證人彭正偉前開證述，雖係在警局詢問時所為，惟其係在九十一年四月十二日作證，該時間顯在九十二年一月十四日修正刑事訴訟法第一百五十八條之三，於九十二年九月一日施行之前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定：「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，則證人彭正偉既依作證當時之法定程序，在警局詢問時作證，其證言之證據能力，自不受九十二年九月一日始施行之修正後刑事訴訟法第一百五十八條之三的影響。上訴意旨（五）執此指摘原判決採證違法，顯屬誤會。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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