最高法院九十三年度台上字第四五二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四五二五號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

即被告

丁○○

共同選任辯護人

林慶雲律師

共同選任辯護人

陳正男律師

共同選任辯護人

許瑜容律師

被告

甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　丙○○

右上訴人等因被告等走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月十

四日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院

檢察署九十年度偵字第二０九一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告戊○○、丁○○分別係中華民國船舶「金全益號」漁船船長、船員，與不知情之被告即該船輪機長甲○○、船員乙○○、己○○、丙○○，於民國九十年七月二十五日中午十二時四十分許，駕駛上開漁船自高雄港中和安檢站報關出港後，航行至同年七月二十六日凌晨四、五時許，因機械發生故障，又適逢桃芝颱風來襲，乃商請某大陸漁船將該船拖至大陸地區福建省南澳港修理。並於同年七月二十七日到達該港，嗣因戊○○無法支付修理費用，竟與當地不詳姓名綽號「陳仔」之成年男子，共同基於走私之犯意聯絡，謀議由戊○○以「金全益號」漁船前往約定海域，接駁載運未稅洋菸私運來台，作為抵償修理費用，戊○○遂於同年七月三十日，與船員丁○○（此時尚不知情）、甲○○、乙○○、己○○、丙○○等人，駕駛該漁船自南澳港出港前往約定接駁海域，於同年八月四日晚間九時許，在距離我國領海基線約八十六‧四七浬之公海海域（即北緯二十一度，東經一百十八度二十五分），由不知名貨輪上接駁如原判決附表所示未稅洋菸至「金全益號」漁船，戊○○此時則與丁○○共同基於走私之犯意聯絡，由戊○○指揮丁○○，與貨輪上其他不知名成年船員，合力將未稅洋菸搬運置於船上儲藏室內，再由戊○○駕該漁船往台灣方向行駛欲私運進口。嗣於同年八月九日上午五時三十餘分許，為行政院海岸巡防署（下稱海巡署）巡防艇在小琉球外海發現可疑而展開追逐，經十餘分鐘後即同日上午五時五十分許，在距澎湖七美嶼至琉球嶼段基線十六‧五浬處（即北緯二十二度八分，東經一百二十度四分，尚未進入我國領海），攔截並登船而查扣上開洋菸（完稅價格為新台幣四百六十六萬二千三百零二元）等情。因而撤銷第一審關於被告戊○○、丁○○二人部分之科刑判決，改判仍論該二人以共同私運管制物品進口逾公告數額，未遂罪刑。另以公訴意旨略稱：被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○等六人於前揭時、地，共同駕駛「金全益號」漁船，航行至大陸地區福建省南澳港，停留三日再出港，又被告甲○○、乙○○、己○○、丙○○等四人亦參與前揭走私未遂之犯行，因認被告等六人共同違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項中華民國船舶，未經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，涉犯同條例第八十條第一項前段之罪嫌；被告甲○○、乙○○、己○○、丙○○等四人亦牽連涉犯修正前懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品進口逾公告數額未遂等罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等人此部分之犯罪，因而就被告戊○○、丁○○二人被訴違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分不另諭知無罪；就被告甲○○、乙○○、己○○、丙○○四人部分，撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知其四人均無罪，固非無見。

惟按：㈠、判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決認不能證明被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○等六人有違反台灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，係採信被告等六人之辯解，以「被告等人所駕駛之漁船，既係因機械故障待修，復適逢桃芝颱風來襲，始由大陸漁船拖帶至大陸地區，客觀上縱有未經主管機關許可，航行至大陸地區之事實，然渠等主觀上應無違反前開台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項規定之犯意，自難逕以該罪（指同條例第八十條第一項前段）相繩」等由，為其所憑之論據。然依卷內資料，桃芝颱風係於九十年七月二十七日在菲律賓東方海面生成，向西北方向進行，交通部氣象局於九十年七月二十八日五時二十五分發布桃芝颱風海上颱風警報，之後於同年月三十一日十四時三十五分解除颱風警報，其後，該颱風由馬祖附近進入大陸等情，有交通部中央氣象局於九十二年一月二十二日，以中象參字第０九二００００三０二號致第一審法院函，及其檢附之九十年颱風警報發布概況表暨桃芝颱風警報（含路徑及圖示影響範圍）全份在卷可稽（見第一審卷第八十一至八十四頁）。是被告等六人於九十年七月二十五日，駕駛上開漁船出海時，桃芝颱風尚未生成。同月二十七日被告等六人抵達大陸地區時，該颱風亦尚未進入台灣及大陸地區甚明。又被告戊○○於警詢時即稱：當桃芝颱風過境台灣時，我船就已經在大陸福建南澳港避風等待修理等語（見警卷第三頁）；被告丁○○於警詢時則稱：我船「金全益（號）」並沒有發生故障，也沒有至大陸維修，我確定等語（見警卷第十八頁）。是被告等六人有無航行至大陸地區？如屬肯定，其前往之目的為何？顯然仍有疑義而欠明瞭。原審未予究明，以釐清實情，遽為前揭與卷證資料不相適合之論斷，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈡、刑事訴訟法第一百條之二雖有準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。如被告之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令對詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其自白之筆錄，絕對不具證據能力。經查被告乙○○於警詢時供稱：「我們船於九十年八月二日晚上向乙艘商船接駁未稅洋菸乙批」、「接到此批洋菸後，我們船上六人，我、船長戊○○、輪機長甲○○、船員丁○○、己○○、丙○○共同將未稅洋菸分工搬至船艙內，由我將未稅洋菸整齊排放」等語（見警卷第十三頁背面），於檢察官初訊時，並坦承警詢所言實在（見台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第五一三八號偵查卷第十一頁），經核又與被告丁○○於警詢時陳稱：「從不知名貨輪上投入未稅洋菸於我船船頭、船尾，再由我及甲○○、己○○、丙○○、乙○○共同由船長戊○○指揮，將未稅洋菸搬至前船艙及後船艙」等詞相符（見警卷第十七頁背面），且有上開未稅洋菸放置於「金全益號」漁船船艙之現場照片（見警卷第四十三至四十五頁）及該批洋菸扣案可憑，原判決復未採信被告乙○○所為警方刑求之抗辯（見原判決第十七頁，理由貳、四之㈢），則被告乙○○警詢時之自白是否與事實相符，而得採為判決之基礎？即有研求之必要。原判決未予詳酌慎斷，遽以該部分警詢筆錄之製作，未經全程連續錄音，即認其無證據能力而捨棄不採（見原判決第十七至十八頁，理由貳、四之㈢），亦有可議。㈢、客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定被告等六人於九十年七月二十五日中午十二時四十分許，駕駛上開「金全益號」漁船自高雄港中和安檢站報關出港，至同年八月九日上午五時三十餘分許，為海巡署人員在上述公海發覺等情；又被告即該漁船船長方順得於警詢時供稱：伊等被查獲時，「金全益號」漁船上並無漁獲等語（見警卷第三頁）。苟均無訛，則被告等六人出港後迄其被查獲時止，已近半月，扣除前揭颱風期間後之時日，何以無正常之漁獲？其出海目的為何？凡此攸關被告甲○○、乙○○、己○○、丙○○等四人對本件走私之犯行是否知情參與之重要事項，原審悉未調查釐清，遽為該四人均無罪之判決，於法併有未合。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由；被告戊○○、丁○○亦上訴表示不服，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｍ