最高法院九十三年度台上字第四九一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四九一六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九

十三年七月一日第二審判決（九十二年度上訴字第一五四七號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署九十二年度偵字第四三四六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○未經許可，製造爆裂物未遂累犯罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明。又原判決理由二已說明，本件係警方在高雄縣岡山鎮筧橋加油站前，見上訴人駕駛小貨車未開燈，且未懸掛車牌，懷疑該車為贓車，可能有不法舉動，乃上前盤查，發現上訴人並非車主，即由警員乘坐在旁，請上訴人將小貨車開回派出所，警員下車時以燈光照射，發現車內有土製爆裂物等情，迭據證人柯一郎於第一、二審法院審理時證述明確。本件在警員搜索時，雖未取得搜索票，惟對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。原審審酌案發當時，上訴人駕駛之車輛確未懸掛車牌，車內復有爆裂物，均有照片在卷可憑，上訴人又非登記之車主，警員懷疑上訴人涉有贓物及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，其主觀上並非明知違法而故意為之，且對上訴人權益侵害之情節輕微，況上訴人所犯罪行具有危險性，警員若未及時搜索，任上訴人離去後始聲請搜索票再行搜索，上訴人即有可能將爆裂物拆解、銷毀，致無從發現，因認本件搜索所得之扣押物應具有證據能力，原判決雖漏引刑事訴訟法第一百五十八條之四之條文，但尚不足生影響於判決主旨；另內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)民國九十二年三月二十一日刑偵五字第○九二○○四六一一七號鑑驗通知書（見偵卷第三頁），係高雄縣政府警察局岡山分局移請鑑定，而刑事訴訟法並無限定只有法院及檢察官委託鑑定始具有證據能力之明文，上開鑑驗通知書復經鑑定證人曾崑民到庭說明甚詳，其所學雖為農工機工科，但已從事防爆工作十三年、鑑識工作亦約有三年之久，業據其結證明確，鑑定證人既從事防爆工作十三年，其對爆裂物之組成基本結構、如何拆解等自知悉甚詳，扣案爆裂物係以黑色火藥裝入玻璃容器再加入小鋼珠，及以鎢絲為引信，並以塑膠蓋封口外接電線二條，以通電方式引爆而製成，並非有繁雜裝置或使用特殊材料，因認上開鑑驗書亦有證據能力，經核於法均無不合。再上訴意旨謂：扣案墨水瓶未通電，亦無蓄電池，顯然無法引爆，且其內僅放置微量之普通鞭炮所使用之火藥，自不具殺傷力，上訴人委無製造爆裂物之故意，本件應係不能犯，不能論以未遂犯等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又原判決依憑上開刑事警察局刑偵五字第○九二○○四六一一七號鑑驗通知書，及九十三年四月二十九日刑偵五字第○九三○○九一八二六號覆函，暨鑑定證人曾崑民之證述，認上訴人所製造之爆裂物，尚未達具有殺傷力或破壞力之程度，因認上訴人製造爆裂物之行為，僅止於未遂階段。並於理由四說明上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第五項第一項未經許可製造爆裂物未遂罪，惟同法條第五項並無處罰持有爆裂物未遂罪之規定，乃不另論以未經許可持有爆裂物未遂罪，經核其事實之認定無違證據法則，理由之說明亦無矛盾之違法。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ