最高法院九十三年度台上字第五一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五一一四號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三

年六月二十八日第二審更審判決（九十三年度上重更㈡字第一六號，起訴案號：台灣

台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七七一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑拾年），固非無見。

惟㈠按依民國九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，行合議審判之案件，為準備審判起見，固得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，但以處理同法第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項為限，原則上受命法官於準備程序中，已不得主動蒐集證據及進行證據之實質調查，此觀首開法條之規定及其修正立法理由之說明甚明。

是除法院預料證人不能於審判期日到場者外，不得於審判期日前訊問證人（同法第二百七十六條第一項）調查證據，以貫徹合議庭審判採直接、言詞及集中審理之精神。

本件原審受命法官於九十三年五月三十一日行準備程序時，訊問證人洪彥兆、孔嘉惠，並未說明法院如何預料證人洪彥兆、孔嘉惠不能於審判期日到場之理由（見該日準備程序筆錄），揆之首開說明，其踐行之訴訟程序，自非適法。㈡次按施用安非他命者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用安非他命者，其供出安非他命來源而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條均定有明文，從而施用安非他命者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，本院前發回意旨業已指明。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，在未澄清前，自不能為有罪之論斷。查原判決理由內以「足見證人洪彥兆不僅於八十九年十一月一日與上訴人同車時被查獲，之前更與證人陳威男、孔嘉惠有所認識並往來，且證人孔嘉惠或陳威男，於本案前有與上訴人見面或認識，均極明顯，要堪認定，是證人陳威男、孔嘉惠上開不利上訴人之證詞，是否不堪採信，即有可疑。」等語（見原判決第八頁），原判決對於證人陳威男、孔嘉惠不利於上訴人之證詞，既有可疑，如何能採為論罪之依據？其採證顯與證據法則有違。查本件上訴人是否有原判決事實欄所記載關於意圖營利，連續販賣第一級毒品予孔嘉惠，共計三十次，得款新台幣六萬元之事實，原判決雖以施用毒品者即證人陳威男、孔嘉惠分別於警訊及第一審所為不利於上訴人之供述，孔嘉惠亦曾於警訊時指認上訴人之相片，並以證人洪彥兆在第一審不利於上訴人之證言及證人陳春霖之證詞為佐證，資以補強陳威男、孔嘉惠不利於上訴人之證詞。

然查上訴人堅不承認有販賣海洛因予孔嘉惠之行為，而證人陳威男、孔嘉惠在警訊及第一審所供向上訴人購買海洛因之經過，或時間、或次數、或金額等情節，並不相一致，即原判決事實欄內亦未認定上訴人有販賣海洛因予陳威男，與原判決理由所引證人陳威男不利於上訴人之證言，內容亦不相符合。且證人孔嘉惠、陳威男於原審上訴審時亦分別當庭指證販賣海洛因毒品之人並非上訴人，則渠等不利於上訴人之供述部分，其真實性已有可疑，而承辦人員證人陳春霖確曾對證人陳威男稱如供出毒品來源，即可減刑，陳威男始供出上訴人，亦據陳春霖於原審上訴審證述在卷，則陳威男是否為邀輕典而為不利於上訴人之供述，亦有可疑，且所供查獲情節亦不足以佐證上訴人即有販賣第一級毒品之犯行。至共犯洪彥兆所稱知悉上訴人有販賣毒品等語，與上訴人是否確有販賣海洛因毒品予孔嘉惠、亦無必然之關連，均不足以補強陳威男、孔嘉惠不利於上訴人指證之真實性。原判決所憑為訴訟上之證明，仍存有懷疑，尚未達確信之程度，揆之上開說明，遽論上訴人販賣第一級毒品罪刑，自非適法。實情若何，仍待再加詳查，俾發現真實，以期無枉無縱。上訴意旨指摘原判決關於販賣第一級毒品部分不當，尚非全無理由，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由甲、三、四部分），因公訴人認與上開撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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