最高法院九十三年度台上字第五一七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五一七九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

　　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中

華民國九十三年七月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第二八八號，起訴案號：

台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第五四九四、七二八０號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：

㈠、上訴人（被告）乙○○、甲○○係男女朋友關係，平日除同居在高雄市鹽埕區○○○路三九五號三樓之一，另由甲○○出面承租位在高雄市○○街八十號六樓之四之房屋放置物品。乙○○與甲○○二人均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條所定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟於不詳時、地取得第一級毒品海洛因，且共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以乙○○所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，於民國九十二年五月六日下午六時四分許，先由吸毒者林登琪撥打其所有之0000000000號行動電話予乙○○約定欲購買之毒品海洛因之數量及價格後，旋由乙○○於當日晚上六時五分許，以上開電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，以密語告知甲○○，使其知悉林登琪欲購買新台幣（下同）七千元之毒品海洛因，並指示甲○○於林登琪到達後，依約交付價值七千元之毒品海洛因予林登琪，又因甲○○與林登琪並不認識且未曾謀面，乙○○遂陸續以上開電話與甲○○聯絡，告知林登琪係穿著有「花格子」之衣服者，用以確定林登琪其人之身分。嗣當晚七時十分許，林登琪抵達乙○○與甲○○同住之建國四路三九五號三樓之一住處樓下時，旋由甲○○將內藏有海洛因之香菸捲管一支交付予林登琪收受，計得款七千元。

㈡、乙○○於不詳時、地，取得第二級毒品安非他命而非法持有之，除部分供其自身施用外，其餘則基於意圖營利販賣之犯意而持有，並將意圖營利販賣而持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命放置在上開高雄市○○街八十號六樓之四之租屋處。

㈢、乙○○明知未經許可，不得持有槍枝及子彈，竟於不詳時間、地點，自不詳之人處，取得如原判決附表貳所示之槍枝及子彈後持有之。嗣於九十二年五月八日上午十一時許，由台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮警員持台灣高雄地方法院核發之搜索票，前往高雄市鹽埕區○○○路三九五號三樓之一搜索時，當場在該處房間內扣得第二級毒品安非他命一小包（毛重三八點二公克）、電子磅秤一台、夾鏈袋一大包及鑰匙一副後，復經甲○○之同意，持上開鑰匙帶同警員前往高雄市○○街八十號六樓之四搜索，扣得如原判決附表貳所示之槍枝、子彈及原判決附表壹所示之擦槍工具三組、安非他命二包（合計毛重九六七點二公克）、海洛因五包（合計淨重一八八點零四公克、包裝袋共重五公克）、電子磅秤兩台、夾鏈袋一大包、研磨器一組、不明藥丸八瓶及契約書一本等情。

因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品罪刑。並維持第一審關於論處乙○○意圖販賣而持有第二級毒品及未經許可，持有手槍等罪刑部分之判決，駁回乙○○在第二審關於該二罪部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又販賣毒品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。並不以販入後復行售出為必要，如本於營利之意圖而販入，其販賣罪即屬成立，縱令其販入時，並具有非法施用之意圖，亦不影響其同時存有出售營利之意圖，仍無解於非法販賣既遂罪之成立。卷附乙○○之呈報狀自白稱伊於九十二年四月下旬以低價向綽號「昌仔」購買約二百克之第一級毒品海洛因及約一公斤之第二級毒品安非他命，並免費收受電子磅秤、夾鏈袋、研磨機、模具等物，且受「昌仔」之託，代其保管手槍三枝、子彈一百多顆及擦槍工具……。又稱確有賣出該毒品海洛因、安非他命謀利之意而買下該毒品等語（原審卷第一０二、一０三頁）。實情如何？攸關乙○○是否本於營利之意圖而販入前開海洛因與安非他命毒品及販入時間之認定，原審未詳加調查釐清，遽為前開認定，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採必沒收之義務沒收主義，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而為適用。原判決既認扣案如原判決附表壹編號十之行動電話二支，為甲○○所有之物，扣案如原判決附表壹編號十一、十二之行動電話共三支，海洛因包裝袋五只（合計重五公克）及附表壹編號三、四、五、六之物，為乙○○所有，均係供犯罪所用之物，並認乙○○、甲○○共同犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，則上述扣案如原判決附表壹編號三、四、五、十、十一、十二之物，為供其販賣毒品所用之物，自應適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，原審竟依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收，有適用法則不當之違法。㈢、有罪之判決書，應於理由內分別情形記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並應記載所適用之法律，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄認定乙○○非法持有如原判決附表貳所示之制式手槍二支、改造具殺傷力之玩具手槍一支、制式子彈一三六顆（試射剩一三０顆）、改造具殺傷力之子彈三顆（試射剩二顆），認乙○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪、第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈之改造手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈等罪，並於主文諭知如原判決附表貳所示前開槍、彈沒收，惟未於判決理由內敍明究適用何法律宣告沒收，有判決理由不備之可議。㈣、科刑之判決書所認定之事實與理由之說明，必須相適合，且須與卷內之證據資料相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等一般法則之拘束，而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀有顯可憫恕之情形，亦即犯罪確有其特殊之原因、環境等因素，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪所得多寡，僅屬量刑審酌之標準，難據為適用刑法第五十九條酌減其刑之理由。依原判決理由貳、之㈡謂「乙○○於前開二處被警查獲其所擁有之毒品，不論是海洛因或安非他命，均有分裝、計量之工具，且於上開二處所查獲之安非他命高達九八九點九四公克，電子磅秤達三台之多，分裝毒品用之夾鏈袋亦有二大包，其數量、規模非小」；理由貳、之㈡及理由肆、謂「毒品非法交易於法律上，乃極為嚴重之犯罪行為，於社會公評上，乃極為不道德之事」各等語。乙○○持有第二級毒品數量眾多，流毒所至，將對於社會秩序及國民健康之危害至深且鉅，而其又持有槍彈，嚴重影響社會治安等情以觀，其犯罪情節能否謂尚屬輕微？已非無疑。況被告二人迄仍否認有販毒之情事，原判決並未說明被告等販賣第一級毒品海洛因，在客觀上如何足以引起一般之同情，而確有足堪憫恕之理由，徒以「被告二人販賣毒品所得僅七千元，而罹重典，情輕法重，第一審判決未依刑法第五十九條酌減其刑，尚有未洽」為理由，撤銷第一審關於被告二人販賣第一級毒品部分之判決，適用刑法第五十九條之規定，酌減其刑，有適用法則不當及判決理由矛盾之違法。檢察官及被告等上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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