最高法院九十三年度台上字第五四一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五四一八號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在臺灣高雄女子監獄執行）

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十三

年七月一日第二審判決（九十三年度上訴字第三八三號，起訴案號：臺灣高雄地方法

院檢察署九十二年度偵字第一五三六四號、第一六一０二號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例、動產擔保交易法等案件，經法院各判處有期徒刑五月、五月，嗣裁定定應執行有期徒刑八月確定，於民國八十八年十月八日執行完畢，仍不知警惕。與顏政雄（另由檢察官偵查中）係乾兄妹，顏政雄於九十二年六、七月（中旬前）間，自大陸雲南地區走私第一級毒品海洛因一批（共四百二十二包，合計淨重二六五０九．九五公克、包裝重一四九八‧一二公克，純度百分之七十六．七五，純質淨重二０三四六‧三九公克）進入臺灣地區後，即以其所有之黑色塑膠袋分裝成八袋，再分別裝入其所有之三個大旅行袋內，隨後藏放於高雄縣茄萣鄉○○街八五號空宅內。九十二年七月二十日晚，顏政雄透過陳姓成年男子，以電話與上訴人取得聯繫後，上訴人即與顏政雄、該陳姓男子基於共同運輸第一級毒品海洛因及運送走私物品之犯意聯絡，由陳姓男子交付其所有一枚行動電話ＳＩＭ卡作為運輸毒品通話聯絡之用，並推由上訴人為顏政雄運送第一級毒品交予不詳姓名之人。議定後，上訴人於同（七）月二十一日下午二時三十五分許，依顏政雄要求，由陳姓男子在茄萣鄉興達港附近停車場，以電話指示地點並引領至高雄縣茄萣鄉○○街八五號空宅內，取出其中一個黑色塑膠袋（內有圓筒狀海洛因五袋，共重約三．六公斤），準備將之運往距該空宅二個街口（約數十公尺遠）附近空地之廢棄水族箱旁放置，以便等待不詳姓名之人前來取貨。上訴人於步出上開空宅，並將裝有第一級毒品海洛因之黑色塑膠袋放置在其所騎乘之機車踏板上，正欲發動機車引擎離開空宅，尚未起運，即經法務部調查局會同高雄市政府警察局刑事警察大隊、海巡署臺中機動查緝隊組成之專案小組人員當場查獲，扣得黑色塑膠袋一個（內有圓筒狀海洛因五袋，海洛因共重約三．六公斤），致其運輸第一級毒品、運送走私物品犯行尚未得逞。嗣又循線於上開空宅二樓廚櫃內，起獲裝有海洛因之旅行袋三個、黑色塑膠袋七只（內有圓筒狀海洛因三十三袋，海洛因共重約二十二．九公斤），合計共扣得第一級毒品海洛因一批（共四百二十二包，合計淨重二六五０九．九五公克、包裝重一四九八‧一二公克，純度百分之七十六．七五，純質淨重二０三四六‧三九公克）等情。

因將第一審判決撤銷，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人共同運輸第一級毒品未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑十年，褫奪公權五年），固非無見。

惟查：（一）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。依原判決理由記載，係採納上訴人在第一審供稱：「顏政雄是我乾哥哥，案發前二、三天，顏政雄的親弟弟打電話給我，問我能不能下來臺南一趟，他說顏政雄有事找我，因為當時我的電話換了，顏政雄找不到我，才透過他弟弟找我。我到臺南之後顏政雄的弟弟就帶我去找『陳姓』男子，在臺南永康見面。

見面後，顏政雄的弟弟就離開了，那名陳姓男子說顏政雄有事找我，接著他就打電話和顏政雄聯絡，再把電話交給我，由我和顏政雄通電話，顏政雄問我二十一日有沒有空幫他去拿東西，詳細情形，陳姓男子會跟我說，我就答應他了。通完電話後，陳姓男子就拿一張ＳＩＭ卡及一個鑰匙給我，叫我二十一日到茄萣那邊等他。二十一日中午，陳姓男子撥電話給我，叫我過去茄萣魚市場旁的停車場等他，我到的時候他已經在那邊等我了，之後他就指引我到一戶民宅拿東西，他說開門進去後在一樓樓梯下有一包黑色垃圾袋，要我拿到離該民宅約二個路口的一處廢棄的水族箱，丟在那附近。

我依照他的指示去拿，走到該民宅的入口，警察就來了」，作為判決之基礎。惟上訴人前開供述，如若無誤，似意指顏政雄及陳姓男子託上訴人運送者僅是置放於上開空宅一樓樓梯下之一包黑色垃圾袋，至於法務部調查局會同高雄市政府警察局刑事警察大隊、海巡署臺中機動查緝隊組成之專案小組人員於上址二樓廚櫃內，查獲裝有海洛因之旅行袋三個、黑色塑膠袋七只（內有圓筒狀海洛因三十三袋，海洛因共重約二十二．九公斤），則仍在顏政雄及陳姓男子持有中，與上訴人該次運輸海洛因毒品之犯罪無關，原判決於論處上訴人共同運輸第一級毒品未遂（累犯）罪刑時，竟就與其犯罪無關之上開物品，併為沒收從刑之宣告，自屬於法有違。（二）審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關、或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。證人法務部調查局調查員湛忠信於第一審證稱：「這個案子，我們偵辦一年多，那次跟她（指上訴人）好幾天了，原先不知道她是要去取貨，後來發現行為可疑，所以臨時採取行動」、「我們追蹤顏政雄已一年多了，透過電話監聽，得悉六月間有一批貨會到台灣來，但確定時間不知道，就從電話中跟監過濾一些可疑的人，再鎖定幾個人，案發前幾天就鎖定被告」、「從臺南開始跟，我們一路跟隨被告到現場」、「（問：如何得知被告與本件毒品案件有關﹖）原來鎖定的嫌犯有與被告聯繫，我們採取跟監，所以得知」（見第一審卷第一三五頁至第一三八頁），如若無誤，似意指法務部調查局人員係鎖定顏政雄並實施電話監聽後，發現上訴人與顏政雄聯繫，而採取跟監、埋伏，乃查獲本件犯罪。則該局對顏政雄或上訴人實施通訊監察，是否合乎通訊保障及監察法之規定﹖上訴人與顏政雄聯繫之內容如何﹖曾否提及囑託運輸物品之內容﹖關係本件實施刑事訴訟程序之公務員取得證據是否違背法定程序，以及上訴人辯稱伊不知悉顏政雄託其運輸者究係何物，能否採信，顯與被告利益有重大關係，自應詳加查證根究明白，原審遽爾駁回上訴人調查前開證據之聲請，顯難謂已盡證據調查能事。（三）刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。依卷附法務部調查局高雄市調查處人犯解送報告書及上訴人在該處調查筆錄之記載，現場遭查獲之海洛因毒品，其中一只黑塑膠袋內裝之五袋（每袋二包）海洛因，係在上訴人尚未起運時，於高雄縣茄萣鄉○○街八五號門前查獲，另海洛因磚三十三袋（每袋二包），則分開裝置於七只黑色塑膠袋後，再分裝在三個大旅行袋中，於上址二樓廚櫃內起獲（見偵一五三六四號卷第一頁至第五頁）。則依上開包裝核計，扣案海洛因係分裝成三十八袋，每袋又分成二包，合計七十六包，惟卷附法務部調查局九十二年八月二十六日調科壹字第２２００１５７５７號鑑定通知書之檢驗結果，却記載送驗白粉計十三袋，共四百二十二包（見同上卷第三十頁），此與上引筆錄及報告書之內容，顯相牴觸。而與上訴人運輸海洛因毒品犯罪有關之扣案海洛因外包裝，係供上訴人運輸毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，如屬於犯人所有，即應義務宣告沒收，法院並無斟酌之餘地；則與上訴人運輸海洛因毒品犯罪有關之扣案海洛因外包裝，究有若干﹖關係沒收法則之適用，自應依職權查證明白，本部分事實不明，本院無從就原判決適用沒收法則是否妥適，為法律上之判斷。（四）刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，所謂直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，而間接故意，則犯人祇須對於構成犯罪之事實預見其發生，而發生不違背其本意，即克成立。原判決認定上訴人明知顏政雄及陳姓男子託其運輸者係海洛因，仍與彼等基於共同運輸之犯意聯絡遂行本件運輸第一級毒品犯罪，所憑之證據，係上訴人在偵查及第一審分別供稱：「我知道顏某之毒品都從雲南過來的，他都在那邊活動」、「他之前用漁船走私進來」、「我只知道他有用漁船走私毒品，但有幾次我不知道」、「我只知道他有從雲南走私毒品到臺灣來」，惟所稱顏政雄利用漁船走私進入臺灣地區之毒品，究係何種毒品﹖上訴人是否明知本件扣案之海洛因毒品即係顏政雄自雲南走私進入臺灣者﹖俱非明確；至於原判決所稱顏政雄託上訴人運輸之方式違背常態，上訴人應有懷疑等語，亦係指上訴人對受託運輸者應有毒品之預見而已，非可當然證明其已明知受託運輸者係海洛因。則原判決援引為判決基礎之上開證據，是否足供證明上訴人有運輸毒品之直接故意，仍待研求。以上，或係上訴人之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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