最高法院九十三年度台上字第五六七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五六七八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月一日第

二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第二一四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢

察署九十年度偵字第六○○○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○原係台灣省立朴子醫院（後更名行政院衛生署朴子醫院，下稱朴子醫院）眼科部住院醫師及代理眼科主任（已於民國八十九年十二月十六日離職），為依據法令從事公務之人員，於八十八年十一月四日擔任該院住院醫師時，與該院簽署「台灣省立朴子醫院醫師藥師受領獎勵金承諾書」，承諾願實踐醫師獎勵金發給辦法「不在外間開業或兼業」，及「不假借任何名義在外幫助有關醫藥營利事業」，始得按照「行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」，及「行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法」有關規定，具領基本獎勵金，詎被告於簽署上開承諾書後，明知依上開獎勵金發給辦法暨要點關於受領獎勵金之醫師不得在外開業或兼業之規定，不得違反，並明知依同一規定，醫師就其有無開業或兼業之事實，應負告知之義務，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，故意隱瞞，自八十九年八月八日起至同年九月二十日止共四十四日，利用其未在朴子醫院排班看診之時間，未經朴子醫院之同意，於每星期二下午及星期六上午各一次，共六星期十二次，前往台南縣新營市○○街二二八號「營新醫院」兼職看診，每次領取新台幣（下同）四千元車馬費，共計四萬八千元，使朴子醫院填造獎勵金清冊及審核、發放之總務、人事、會計、出納人員及主管單位，陷於錯誤，以為其未在外間兼職從事醫療業務，而依上開辦法，按月發給八十九年八月、九月各二萬四千元之基本獎勵金，合計四萬八千元等情。因而維持第一審論處被告連續依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物之罪刑並宣告緩刑三年之判決，駁回上訴人及被告在原審之上訴，固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，凡該條例第二條之人員利用職務上之機會詐取財物者，皆屬之，不以原有該項職務為必要，即不侷限於職務上之行為。原判決事實欄認定之事實，如果無訛，被告即係利用其在朴子醫院執行醫師職務之機會，詐領醫師基本獎勵金，該當上開犯罪構成要件，第一審法院依刑法第三百三十九條第一項論處被告詐欺罪刑，原判決未予糾正，而予以維持，自難認為適法。（二）貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，與刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，同以詐術為犯罪方法，而所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬之；惟此利用對方之錯誤而使其為財物交付之消極詐欺，屬於不作為犯罪，其之成立，應以有作為即告知對方交付財物為錯誤之義務為前提，而有無告知義務，應依刑法第十五條認定，即在法律上或因自己之行為有防止結果發生之義務者，始有告知對方交付財物為錯誤之義務。卷查被告於八十八年十一月四日擔任朴子醫院住院醫師時簽署之承諾書，僅載明被告願意遵照台灣省衛生處及所屬機構醫師、藥師獎勵金發給要點有關規定並恪遵不在外間開業或兼業、不將醫師證書或服務執照借與他人開業、不假藉任何名義在外幫助有關醫藥營利事業，如有違反願受依法懲處及繳還過去所領全部獎金等情，並未記載被告於簽署承諾書後，如違反承諾而在外開業或兼業或將醫師證書或服務執照借與他人開業或在外幫助有關醫藥營利事業之情形，有告知朴子醫院交付財物為錯誤之義務（見法務部調查局嘉義市調查站嘉市肅字第九○八五○號卷第十三、十五頁），而省市政府衛生處局所屬機構醫療人員獎勵金發給要點（八十八年九月十三日修正更名為「行政院衛生署及直轄市政府衛生局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」

）亦僅於第十四條規定「受領獎勵金人員，應遵守公務員服務法及醫師專勤服務有關規定，如發現有自行開業、兼業或違反有關規定，除依有關法令懲處外，並追回其自行開業或兼業以後所領全部獎勵金」（同上案卷第二十二頁至第二十六頁），行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫師專勤服務辦法，於第八條規定醫師違反同辦法第二條第二款（不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及任何標誌，招徠病人）或第三款（不得利用配偶、親友開業之場所或設備從事醫療業務）情形之一者，追回其自違反規定之日起所領之獎勵金，就受領獎勵金人員自行開業、兼業或違反有關規定之行為，該要點及辦法對違反者均未課以告知所服務醫院交付財物為錯誤之義務（原審上訴卷第七十一頁），至於上開獎勵金發給要點及醫師專勤服務辦法規定受領獎勵金之醫師不得在外開業或兼業，並不能據以解釋受領獎勵金之醫師違反其規定，即負有告知所服務醫院交付財物為錯誤之義務。則依上開承諾書、獎勵金發給要點、醫師專勤服務辦法，被告於簽署承諾書後，縱違反其承諾而在外開業或兼業，得否據以推論被告有告知朴子醫院交付財物為錯誤之義務，非無研求餘地，原審未予根究明白並為必要之論斷說明，徒憑上開獎勵金發給要點及醫師專勤服務辦法規定受領獎勵金之醫師不得在外開業或兼業，即推定被告就其在外開業或兼業之行為，負有告知義務，尚嫌速斷，難昭折服。（三）有罪之判決書，應於理由內記載其認定犯罪事實所憑之證據及理由，使事實之認定與理由之說明，兩相一致，方為適法。

原判決於事實欄記載被告隱瞞其自八十九年八月八日起至同年九月二十日止，共四十四天，在營新醫院兼職看診之事實，使朴子醫院陷於錯誤，而發給八十九年八月、九月各二萬四千元之基本獎勵金，合計四萬八千元等情，似認定被告詐取八十九年八月、九月之二個月基本獎勵金四萬八千元中之四十四天基本獎勵金，然其理由欄卻載稱被告先後二次詐領基本獎勵金二萬四千元共四萬八千元，其事實認定與理由說明顯然不一致，亦有判決理由矛盾之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ