最高法院九十三年度台上字第二五八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二五八八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

葉宏基律師

右上訴人等因被告違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月十二日

第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第八七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢

察署八十五年度偵字第七０、二三一二、二四０六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○與其子楊志琦、楊金澔（以上二人違反公司法部分，業經判處罪刑確定），於民國七十七年十月五日，在台北市大安區○○○路○段二號十一樓之五，向經濟部申請設立慶鴻財務顧問股份有限公司（下稱慶鴻公司），由被告登記為董事長兼總經理，為慶鴻公司法人之行為負責人、楊志琦為董事、楊金澔為股東，明知慶鴻公司登記業務項目為財務管理之諮詢診斷分析顧問業務（會計師業務除外），並未包括招攬互助會之業務項目，竟自七十八年二月二十五日起，推由被告對外以慶鴻公司之名義招攬互助會，並由被告、楊文雄（另經檢察官為不起訴處分）、楊志琦及楊金澔分別擔任會首及會員。被告為求吸收資金，明知慶鴻公司所營業務，並未包括收受存款之營業項目，且知非銀行不得經營收受存款業務，竟基於概括之犯意，先以慶鴻公司之名義，於八十二年五月間推出「二五二專款」，向互助會會員收受款項，約定參加之會員每人繳納新台幣（下同）二十五萬二千元，慶鴻公司分三十六期每月償還一萬元，共計向原判決附表一所示之互助會會員七十八組，收受存款資金一千九百六十五萬六千元。嗣基於同一之概括犯意，為吸收更多資金，於八十三年五月間，又與互助會會員訂立「聘僱督導契約書」，以使互助會會員加入為慶鴻公司督導之名義，向互助會會員收受存款，約定互助會會員提供一百二十萬元給慶鴻公司，慶鴻公司每月給付二萬四千元之利息及二千四百元之車馬費，共計有如原判決附表二所示之三十三人參與，吸收存款共三千九百六十萬元，兩者總計吸收存款五千九百二十五萬六千元，而非法經營銀行存款業務。嗣於八十四年十二月九日為法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）循線查獲，扣得如原判決附表三所示之物品等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判仍論處被告法人行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，固非無見。

惟查：㈠、除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一分別定有明文。而法律規定所謂「以○○論」，係指其行為之態樣雖與另一犯罪構成要件行為之事實不完全相同，而仍以該構成要件論擬。原判決認定被告之公司，邀集不特定人為互助會會員，或與互助會會員訂立「聘僱督導契約書」，吸收資金等情，如果無訛，其行為究竟係違反銀行法第二十九條之一「以收受存款論」，或可逕認係同法第二十九條第一項之非法經營收受存款業務之行為？尚非無疑，原判決未詳加釐清，論述明白，遽於理由之㈡說明被告以慶鴻公司名義推出「二五二專款」、「聘僱督導契約書」，向互助會會員吸收資金，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，而論處被告罪刑，但事實欄內並未認定記載被告以「二五二專款」與「聘僱督導契約書」吸收資金，如何係非法經營銀行存款業務，或所約定或給付之利息或其他報酬與本金，如何顯不相當，而應以收受存款論，自不足為適用法令論處違反銀行法罪刑之依據，已有未合。㈡、刑事訴訟法第一百六十四條規定，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。是採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，復為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。原判決理由之㈠說明採卷附「聘僱督導契約書」、「二五二專款」名冊、報社廣告收據等為判決之基礎，但依原審審判筆錄之記載，並無有關原審法院於審判期日將該等證據，逐一向當事人提示給予閱覽或向其宣讀或告以要旨之記載，難認前開證據資料已依法踐行調查程序，顯現於審判庭，給予上訴人辯解機會，原判決逕採為認定上訴人犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、銀行法第二十九條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法之規定，經營收受存款之業務，依其犯罪之性質，應不得再以連續犯論處。原判決認被告為慶鴻公司之行為負責人，為慶鴻公司經營前開收受存款之業務，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，卻適用連續犯論擬，亦有可議。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪及免訴之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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