最高法院九十三年度台上字第二七０一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二七０一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　）

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三

月五日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第八四八號，起訴案號：台灣台北地方

法院檢察署八十九年度偵字第七五五一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

販賣第一級毒品部分：本件原判決認定上訴人甲○○曾有賭博、過失致人於死、重利等前案紀錄，其中過失致人於死案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑五月，於民國八十九年六月二十六日易科罰金執行完畢；重利案件，經原審法院判處有期徒刑四月，於九十一年三月十九日易科罰金執行完畢（均不構成累犯）。上訴人於八十九年四月二十四日、二十五日，因友人魏進男（另案由台灣台北地方法院檢察署偵辦）以電話聯絡，得知魏進男之不詳姓名友人欲購買第一級毒品海洛因。竟意圖營利，向某姓名年籍不詳綽號「秋仔」之成年女子販入第一級毒品海洛因共二十五包（驗後淨重共一一六．一一公克，包裝重一０．七０公克）後，擬以新台幣（下同）四十二萬元之價格，販賣其中二十包予魏進男之友人。同時復另行起意，欲轉讓第二級毒品安非他命、大麻予魏進男，供作日後販賣該第二級毒品之樣品。嗣雙方以電話議定後，上訴人即於八十九年四月二十五日下午九時許，將內藏有第一級毒品海洛因二十包、白色粉末三包（未檢出毒品成分）、第二級毒品安非他命一包、大麻（含微量海洛因殘留）藏放於非其所有之中空鋁製棒球棒內，連同非其所有供販賣毒品所用電子秤一台置放於車號ＤＥ｜九九一一號車內，駕駛該車欲前往台北縣新店市○○街八巷一號魏進男租住處交付。上訴人為免遭查獲，未隨身攜帶毒品，將車停放在台北縣新店市○○街十二巷巷口路邊，再步行至魏進男住處。上訴人甫進入屋內時，適警員持檢察官簽發之搜索票對於上開處所實施搜索。員警認上訴人行跡可疑，經詢問後，在上訴人身上查獲前開車輛之遙控鑰匙，旋持該遙控鑰匙至該住處附近循線查獲前開賓士車，並在車內扣得前揭物品。嗣警員復帶同上訴人前往台北縣中和市○○路一五一巷十四號二樓其住處搜索，扣得非其所有之中空鋁製棒球棒一支，內藏有海洛因五包（連同前二十包，合共二十五包，淨重一一六．一一公克，包裝重一０．七０公克）、白色粉末七包（連同前三包，合共十包，共淨重三十二點九三公克，未檢驗出毒品反應）及非其所有之分裝夾鍊袋一百二十只等情。係以上開事實，業經上訴人於八十九年五月三日警方借提時，已供稱向綽號「秋仔」之不詳姓名女子購入第一級毒品海洛因二十五包，擬以四十二萬元出售其中二十包；於當日檢察官訊問時亦供稱警詢實在，並供述：「（被查獲當天拿毒品找魏進男是做什麼？）他說他朋友要，我才去找『秋仔』拿，這二支球棒內的毒品，安非他命是用為樣品、大麻也是樣品，海洛因是交易的，共四十二萬，還沒給錢」、「（魏這次與你交易是如何聯絡？）他打呼叫器給我，我回他電話，我呼叫器是0000000000號，他留二八七七代號給我，是他在監的號碼，我回他0000000000號電話。聯絡時間是二十四日，他二十四、二十五日都扣我機子」

等語。並於第一審九十年七月六日訊問時供稱：「0000000000是我在用，0000000000是阿宗在用」、「（為何魏進男說0000000000號是你使用？）我使用易付卡，有時會向阿宗借那支電話使用」等語。而上訴人所自承使用之0000000000號行動電話，與魏進男使用之0000000000號電話，於八十九年四月二十五日六時九分十二秒及九時五十四分五十五秒曾有二次之通話紀錄，有遠傳電信股份有限公司提供之通聯紀錄在卷為憑。可見上訴人確於案發前與魏進男以電話聯絡，足證其前揭自白屬實。又證人即查獲本案之警員陳豐盛於第一審審理時證稱：「……搜索後有查獲毒品、施打工具，搜索一半時被告從外面入內，有查到被告有車鑰匙，可能有開車過來，所以就叫被告在屋內等候，我們拿他的鑰匙上的遙控器去附近試著找他的車，後來找到車後，才會同被告去開啟車門，並在車內查到有變造過的、鋁棒內的毒品海洛因」、「（賓士車停放位置離富貴街多遠？）距離約二、三十公尺遠，走路二、三分鐘」、「查獲後，我們問他住哪裡，跟他溝通後，他說願意跟我們配合，後來他就帶我們中和住處查獲毒品，同時也查到同樣的鋁棒，鋁棒裡面有毒品海洛因」、「他只說還有一些毒品，我問他還有多少，他說不清楚，我就叫被告帶我們去看看，到他家查到鋁棒，裡面確實也有毒品」、「（查獲當天就到被告中和住家？）是同一天，即八十九年四月二十五日。（車內之鋁棒是否是被告所供述？）不是，是警察自己發現的。（景平路查獲之毒品是否被告所供述？）查獲毒品後，我們依經驗判斷家裡應該還有毒品，跟他溝通後，他承認家裡還有毒品，並同意帶我們到他住處搜索，搜索後才查獲到鋁棒，鋁棒裡面有毒品」等語。而自車上及上訴人住處查扣之球棒，外觀相同，均係中空，內均藏置毒品，若上訴人不知車內之球棒內藏有毒品，何竟向警方表明還有毒品？顯見對於球棒內藏有毒品知之甚詳。此外，復有在上訴人車上及住處查獲中空鋁製棒球棒二支，該二支球棒內均藏有毒品，其中第一級毒品海洛因共二十五包（驗後共淨重一一六．一一公克）、第二級毒品安非他命一包及大麻扣案足資佐證。而警方於持搜索票在台北縣新店市○○街八巷一號進行搜索時，如何因上訴人進入上址而有事實足信涉有犯罪逕行搜索，業經證人陳豐盛警員證述纂明，並製作扣押證明筆錄，且將上開執行逕行搜索結果製作報告書，報告該管檢察官，上開逕行搜索自屬合法，據以扣押所得之證物亦具證據能力。又上開扣案之第一級毒品，經鑑定結果，二十五包確係第一級毒品海洛因，純度百分之六十九．０九，純質淨重八十．二二公克，有法務部調查局八十九年六月二日鑑定通知書可稽。而上訴人雖於第一審否認偵查中之自白為真正，並辯稱其於檢察官之自白非出於任意性。惟經原審當庭勘驗偵查錄音帶，上訴人確有自白前揭話語。且上訴人前於八十七年間曾因施用第二級毒品經觀察、勒戒，又於八十九年一月七日因意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，經原審法院判處有期徒刑十年二月（現上訴本院中），對於施用、持有（單純持有、意圖販賣而持有）及販賣毒品罪責輕重差異甚大亦有所了解，不致無上開事實，即供出不利於己之販賣及轉讓情節而自陷於罪。又上訴人原審之辯護人所提出之偵查錄音帶譯文，衡情不過檢察官對上訴人分析不同行為在法律上之輕重評價亦不相同，如上訴人供出來源因而破獲尚可據以減刑，甚至有破案獎金可拿，如認上訴人所涉案情並不嚴重，亦不無交保之可能，乃曉諭上訴人斟酌輕重據實供述。且上訴人於查獲當日經警採尿檢驗，依台北市立療養院八十九年五月一日出具之煙毒尿液檢驗報告書所載，尿液檢驗結果為安非他命陽性反應、嗎啡陰性反應，是否觀察、勒戒係依照事證，檢察官並無任意出入之權力。是上訴人斟酌後供出上情，且與所自白內容參互以觀，供述之任意性並不因檢察官前揭曉諭而受影響。並以上訴人所辯：當天係綽號可樂與小胖借車，叫我去牽車，我找不到車子，才去問魏進男，東西是可樂寄放的，放在球棒裡，可樂叫我把球棒放到魏進男那裡，她再去拿等語。如何係先後供述相互歧異，如何係與證人嚴璣、魏進男所述無從吻合，如何係不合情理等等，亦依據卷內資料於理由內詳予指駁及說明。並說明因本項交易非當場查獲，且欲購買者係魏進男之友人，魏進男未必於當時即備有購買毒品之款項，警方雖未在魏進男住處或身上扣得四十二萬元，亦無礙於前開事實之認定。且魏進男雖否認欲向上訴人購買毒品，惟魏進男如承認欲向上訴人購買毒品轉售，或介紹朋友購買毒品，難免刑責，故魏進男否認上情，乃情理之常，自不因魏進男否認其事，即為有利上訴人之認定。又上訴人雖因另與陳銘德共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，於八十九年一月七日為警查獲（此部分犯行，經原審法院判決有期徒刑十年二月，現上訴本院中），此有該案判決可稽。惟上開案件係其意圖販賣而持有海洛因，本件係因魏進男與其通話說朋友想要毒品，上訴人始向「秋仔」販入第一級毒品海洛因，顯係另行起意販入，二案自非基於概括犯意而有裁判上一罪之關係。按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成。上訴人獲知魏進男之友人欲購買第一級毒品海洛因後，向綽號「阿秋」

先行購入毒品欲出售，衡情第一級毒品海洛因係違禁物，價值不菲，上訴人若非意在營利，斷無甘冒重罰而以原價將海洛因售予魏進男之友人之理。雖因上訴人否認販入第一級毒品海洛因，對於販入價格堅不吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價，仍無礙於上訴人具有營利意圖之認定。因認上訴人此部分犯行堪以認定，核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，檢察官認上訴人之行為為販賣未遂罪，尚有未合。因而撤銷第一審判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十七條第一項，改判論上訴人販賣第一級毒品罪。並審酌上訴人曾有賭博、過失致人於死、重利等前案紀錄，年輕力壯，不思正當工作，竟蔽於私利，販賣第一級毒品，敗壞社會風氣至鉅，犯後飾詞卸責，並無悔意等一切情狀，量處無期徒刑，並褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因二十五包（驗後淨重共一一六．一一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；上開外包裝（淨重一０．七０公克），因毒品為上訴人取得後用以販賣及轉讓，自堪認屬上訴人所有，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另扣案之白色粉末十包，未檢出毒品之成分，中空鋁製棒球棒二支、電子秤一台、分裝夾鍊袋一百二十只，上訴人均否認為其所有，且乏確據證明該等物品確為其所有，爰不予宣告沒收。經核於法尚無違誤。本件上訴人提起上訴，迄未具狀敘明上訴之理由，惟原判決認事用法均無違誤，仍應認其上訴為無理由，予以駁回。

轉讓第二級毒品未遂部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因轉讓第二級毒品未遂部分之案件，不服原審判決，於民國九十三年三月十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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