最高法院九十三年度台上字第二七四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二七四九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月十九日第二審

判決（九十年度上訴字第二四０五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年

度偵字第二三三一一號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論上訴人甲○○以殺人未遂罪，判處有期徒刑貳年拾月之判決，改判論以共同傷害人之身體罪，判處有期徒刑貳年。係依憑被告坦承持菜刀砍傷告訴人林峰源左膝蓋之自白，並參酌告訴人之指訴、證人尤乃玉之證詞及卷附告訴人受有頭皮裂傷一處七公分長、臉部瘀傷、左腹部二處三公分長肌肉穿刺傷、左膝蓋四公分長穿刺傷、左手腕一公分長割傷等傷害之財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）診斷證明書、傷勢照片、新光醫院民國九十年三月二十二日新醫醫字第二０九號函所附主治醫師之病歷摘要記錄紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有傷害故意之犯行，並辯稱：事發當時，係告訴人持鐵管前來，在樓下叫囂，伊為求自衛，乃攜帶菜刀一把下樓，用以防身，雙方見面後，告訴人即持鐵管毆打伊，伊於搶奪對方之鐵管時，不慎以菜刀劃傷告訴人，並於搶得鐵管時，不慎擊中告訴人頭部；且雙方衝突時，僅有被告一人在場與告訴人理論，並無其他人參與打鬥云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明告訴人指稱：除被告及另兩名不詳姓名男子合力圍毆告訴人外，被告之女友尤乃玉亦參與其事，與該二名不詳姓名男子一起駕車趕抵現場，只是尤乃玉一直坐在車上，並未下車而已，因而認為尤乃玉也是本案之共同正犯云云。經查證人尤乃玉始終堅決否認其事，供稱：伊坐上告訴人之自用小客車後，二人又在車上發生爭執，因此，車行至三重市○○路、正義南路口時，即自行下車，並一直坐在三重派出所前休息，既未找人趕往現場，亦不知被告與告訴人究竟發生何事等語；質之被告，亦自始供明：伊與告訴人發生衝突時，證人尤乃玉並未在場，遑論夥同另二名不詳姓名男子前來助陣等語。是本件關於尤乃玉部分，僅有告訴人片面之指陳，並無其他積極之佐證足以認定尤女與被告之間，有如何之犯意聯絡及行為分擔，自難僅憑告訴人片面指訴，即認定尤乃玉與被告共犯；按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察判斷。

而本案㈠被告一方有三人，且持有銳利之菜刀，告訴人隻身又手無寸鐵，實力懸殊；苟被告有殺害告訴人之犯意，何不針對告訴人之要害（例如頸部、頭部、軀幹）猛砍？何以僅砍中告訴人左膝蓋一刀造成四公分長之穿刺傷，及劃傷左手腕一處造成一公分長之割傷？足見被告等下手教訓之意味濃厚。㈡被告等雖以鐵管擊中告訴人頭部，造成告訴人頭部裂傷一處，但觀之告訴人之傷勢，僅頭皮裂傷七公分，並未傷及頭蓋骨及腦部，如被告等欲置告訴人於死地，何以未持續猛擊告訴人之頭部，造成更多更嚴重之創傷？甚至使告訴人頭顱骨破裂、腦挫傷或顱內出血？反而僅打擊一下，使告訴人頭皮裂傷，即未再攻擊其頭部？㈢另被告等雖以鐵管尖銳之一端刺中告訴人左腹部二處，造成各三公分長之肌肉穿刺傷，然觀之新光醫院九十年三月二十二日新醫醫字第二０九號函所附主治醫師之病歷摘要記錄紙所載，上開二處穿刺傷深約二、三公分，並未深及內臟，亦未造成氣胸或臟器受傷，足見下手之際，用力非猛。行為人果真有意殺害告訴人，當持續對準告訴人腹部脆弱處（無骨骼保護）猛刺，如此極易深及內臟，造成臟器受傷或內出血，何以被告等並未痛下殺手？㈣再觀之被告、告訴人及證人尤乃玉等三人自警訊起至檢察官偵查時止之供述，均無一語提及先前被告與告訴人間有何仇恨，雙方之爭執與不快，僅止於告訴人有意追求尤乃玉，及事發日凌晨告訴人與尤乃玉「春梅餐廳」發生糾紛而已，則彼此既無深仇大恨，尤乃玉與告訴人間之爭執又屬偶發事件，被告有何置告訴人於死地之動機與犯意？綜上所述，本件並無確切之事證，足以認定被告等於行為之際，即有戕害告訴人生命之殺人故意，被告等三人雖持械圍毆告訴人洩忿，僅意在教訓告訴人而下手實施傷害行為，公訴人起訴被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪容有未洽，應予變更起訴法條，論被告以傷害罪之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。檢察官上訴意旨以被告持菜刀及鐵管砍傷及揮擊告訴人頭、胸腹等處，頭部為人體要害，以鐵管敲擊足以致人於死，胸腹之穿刺傷足有造成氣胸或腹內臟器受傷之可能，左膝傷亦刀入關節，足證被告用力非輕，應有殺人之犯意；被告於警訊及偵查均已提及其以前被潑硫酸係告訴人所為，雙方早有仇恨，原判決謂被告自警訊、偵查中無一語提及雙方在此之前有何仇恨，採證與卷內資料不符；應調取尤乃玉與被告當日之通聯紀錄，證明尤女有與被告聯絡且為共犯，原審均未調查，而指摘原判決違法云云。經查被告當日確曾與尤乃玉通過電話，詢問尤女何時返家，尤女告以有客人糾纏，不敢回家去等情，業據被告及尤女供明在卷（詳偵查卷第九頁反面、第一審卷第三十七頁），且通聯紀錄僅記載通話之時間，並無通話內容，原審既已依憑其他證據證明被告未與尤女共犯，則原審是否調取通聯紀錄，並無礙原判決為事實之認定。又原判決理由雖說明被告、告訴人及證人尤乃玉等三人自警訊起至檢察官偵查時止之供述，均無提及先前被告與告訴人間有何仇恨，雙方之爭執與不快云云，核與卷存資料確有相異，雖有未當。然查原判決已就其何以認定被告與其共犯間無致告訴人於死之犯意，而係止於教訓而已，於判決理由中詳予敘明，並無悖於論理及經驗法則，其既非以被告與告訴人間有無前嫌為認定其有無殺人犯意之唯一理由，則就該部分縱有引證錯誤之缺失，惟尚不足影響原判決事實之認定，自非得據之為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨核係就原判決理由已經說明之事項，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒執相異之價值判斷，泛指其為違法，並未就其如何影響原判決主旨，依據卷內訴訟資料具體指明，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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