最高法院九十三年度台上字第二八○五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二八○五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林詮勝律師

上訴人

乙○○

右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月二十日第二

審更審判決（九十年度上更㈡字第三八四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八

十四年度偵字第二八八四、四八七○、二一○六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、發回部分本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十年一月至八十二年十二月間，擔任台北市北投區○○路一號國立藝術學院約聘工程員。八十年四月二十六日，國立藝術學院因發包興建教學大樓、學生活動中心、音樂廳特殊教室及校區環境整建等工程，與竟成工程股份有限公司（下稱竟成公司）簽定建築工程合約，工程總價計新台幣（下同）一億六千二百六十萬元。並另與李祖原建築師事務所簽定委任契約，委請該事務所負責監造，包括每期估驗計價請款之查核工作，甲○○當時為該校營繕組負責本件工程之承辦員，負責每期估驗計價之書面查核等工作，為依據法令從事公務之人員。上開工程實由乙○○、宮寶安向竟成公司負責人夏益民借用牌照標得，由乙○○擔任工地負責人，全權負責工程施作。依工程合約第六條約定，有關各期工程款之請領，竟成公司應每月十五日按完成工程點驗數量按期提出申請，並由建築師核定簽認後轉藝術學院同意後支付之。八十一年間，乙○○為溢領工程款，基於概括犯意，由其本人或與其有犯意聯絡之監工林文德設法於渠等業務上應製作之估驗計價明細表、工程日報表、估驗計價明細總表上虛報當期請領工程款之施工數量，並自八十一年十一月間起，僱用有犯意聯絡李祖原建築師事務所之現場監工李世宏擔任其工地主任，以同法將不實之虛報施工估驗數額登載於職務上所掌之估驗計價明細表、工程日報表、估驗計價明細總表，另僱用不知情之工務助理林宏維擔任每期估驗計價文件之抄寫，送請用印等工作。乙○○等人於前開報表製作完畢後，即由不知情之林宏維持交予李祖原建築師事務所派駐工地之工地主任方世柱。方世柱因時有意見，遭乙○○指責，乙○○並稱校方承辦人已答應付款，方世柱遂表示祇要學校承辦單位同意付款，伊即無意見蓋章通過。為此，乙○○與藝術學院負責每期工程估驗計價書面查核工作之承辦人甲○○溝通，甲○○明知乙○○圖以超估方式溢領工程款，惟見乙○○出入均有兩名保鑣隨行，且有毆打他人之情形發生，乃同意將請款程序改為由前開工務助理林宏維抄寫完成估驗計價單後，先送甲○○初審，再送方世柱簽認，方世柱明知估驗數量與實作數量不符，施工進度有嚴重落後情事，卻與乙○○等人共同基於概括犯意之聯絡，於其業務上應填製之會審紀錄表建築師查核意見項下，不實記載：「估驗數量與實作數量相符」、「本次估驗與實際數量相符」等字樣，或於抄寫人林宏維所填註「估驗數量經核對與實做數量相符」之字樣上蓋章認證之，並將蓋章後之會審紀錄表交由不知情之林宏維檢附估驗計價明細表、工程日報表、估驗計價明細總表彙整後送予藝術學院承辦人甲○○，均足生損害於國立藝術學院對於當期估驗計價款查核之正確性。

甲○○明知上開估驗計價程序違反工程合約，且建築師事務所人員並未實質審核估驗計價明細表、工程日報表、估驗計價明細總表內容，仍基於圖利乙○○之概括犯意予以收受，呈轉上級單位批示，而使乙○○得以溢領各期工程款而圖得不法利益。嗣前開工程於八十二年三月二日全面停工（迄至八十三年一月間乙○○又將工程轉包予陳勝智），經審計部派員調查及依據藝術學院提供實際施工狀況計算結果，核計該工程超估分如原判決附表一、二、三所示，乙○○溢領工程款計達一五、三六○、四八五．六八元等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○不當之判決，改判論處上訴人甲○○連續對於主管之事務直接圖利之罪刑。固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。若所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。原判決事實認定，經審計部派員調查及依據藝術學院提供實際施工狀況計算結果，核計該工程超估分如原判決附表一、二、三所示，乙○○溢領工程款計達一五、三六○、四八五．六八元（見原判決第四頁第六行至第八行）。而理由欄卻依審計部八十三年十二月三十日台審部伍字第八三一二九五二號及八十七年七月二十三日台審部伍字第八七○五一三二號函示說明（見原判決第八頁第八行以下），其事實認定與所採證據不相適合，即有理由矛盾之可議。又原判決事實認定甲○○擔任國立藝術學院約聘工程員之時間為八十年一月至八十二年十二月間，而上開審計部函示學生活動中心估驗時間為八十三年三月三十一日，則甲○○離職後計入溢價部分，已有證據上理由矛盾之違法。原判決嗣於理由說明甲○○離職後即學生活動中心超估金額應計算至十二期為止，金額為0000000．四八元，但並未說明其計算之依據及心證理由，同有判決理由不備之違法。㈡、原判決事實認定甲○○當時為該校營繕組負責本件工程之承辦員，負責每期估驗計價之書面查核等工作，理由欄亦引證人即藝術學院營繕主任龐鴻傑、總務長詹惠登之證詞認請款程序為承包商填列估驗計價明細表等文件後，檢附現場施工照片送交李祖原建築師事務所派駐工地監工主任簽認用印後，交由甲○○審核，確定無問題後再層轉營繕組、會計室、總務長批示判行，若甲○○審核時發現有問題，即會退件給廠商。顯見甲○○係負有書面審核之義務。惟於理由㈤點之５卻又謂系爭工程確由甲○○主辦，對工程進度、計價、請款數額均有實質審核之權限（見原判決第十六頁第九、十行），其理由之記載，前後齟齬，攸關甲○○責任之認定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證人蕭聖苑於原審證稱甲○○之工作係書面審核（見原審更㈡卷第一七三頁），此有利於甲○○之證據何以不足採，原判決未予說明，有判決不備理由之違法。㈢、圖利罪須有圖利之故意，原判決認定甲○○係因「明知乙○○圖以超估方式溢領工程款，惟見乙○○出入均有兩名保鑣隨行，且有毆打他人之情形發生，乃同意將請款程序……」，究竟甲○○是否確有圖利之故意？又甲○○於原審調查時稱其於離職時乙○○才恐嚇他（見原審更㈡卷第五十二頁），實情究竟如何？原判決未進一步釐清究明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。至於其他有牽連犯裁判上一罪關係之收受賄賂部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

二、駁回部分查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○因偽造文書案件，原審係依刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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