最高法院九十三年度台上字第二八二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二八二五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

羅美玲律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月十

八日第二審判決（九十二年度上重訴字第七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察

署八十九年度偵字第一七０一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自不詳姓名及處所販入海洛因、安非他命，並備妥分裝袋、不明成份之白色粉末（用以混充入毒品內）及電子秤、研磨機等工具，於民國八十九年十月初，在桃園縣中壢市○○○路「統領保齡球館」內，同時販賣予林宗德海洛因、安非他命各半兩，總價為新台幣（下同）五萬元，林宗德並未當場支付價金予上訴人。嗣於八十九年十一月四日凌晨四時四十九分卅三秒許，林宗德於桃園縣平鎮市○○路「好伯春汽車旅館」三０三室內以0000000000號行動電話撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，通知其已備妥前開價金五萬元，可前來取款。上訴人接獲電話後，除欲收取價金外，復基於同一概括犯意，駕駛ＰＧ｜三八八六號賓士轎車同時攜帶原判決附表（下稱「附表」）一所示之海洛因、安非他命前往上址三０三室，並於林宗德面前以小剪刀將海洛因塊剪成小塊分裝，企圖使林宗德起意購買海洛因。適警員接獲線報，至前開房間臨檢，查獲附表一（一）（二）（三）所示之海洛因等物及前開五萬元毒品價金。再由上訴人引導前往上訴人住處查扣得附表三所示之物等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查，㈠、原判決認定上訴人被查獲之毒品海洛因、安非他命，係意圖營利，自不詳姓名及處所販入一節，並未敘明其所憑之證據及認定之理由；且販賣毒品亦以行為人主觀上有營利之意圖為要件，原判決復未說明認定上訴人意圖營利之理由，均屬判決不備理由之疏誤。㈡、原判決依據證人林宗德證述，因為我在八十九年十月三、四日向上訴人購買毒品的五萬元尚未付給他，故他今日（即八十九年十一月四日）來向我要。因我已戒除毒癮，還完欠款後便不再向他購買任何毒品，故他希望藉分裝海洛因時，順道吸引我，看我會不會心動而再次購買等語，認定上訴人在前述三０三室內，於林宗德面前以小剪刀將海洛因塊剪成小塊分裝，企圖使林宗德起意購買海洛因，此部分事實係犯販賣第一級毒品未遂罪等情（見原判決第六頁第十四至第十七行及第二頁第十五、十六行）。但林宗德上開證詞僅係陳述其個人之意見而已，能否信憑不能無疑；且上訴人在林宗德面前將海洛因剪成小塊，究竟其動機、目的何在？原審並未向上訴人訊問明白並詳細論述，已嫌調查未盡。再者，上訴人有無對林宗德為販賣海洛因之要約行為？關係其所為是否已達著手販賣之程度，乃原審復未釐清，致此部分事實有欠明白，本院無從為適用法律當否之判斷。㈢、第一審檢察官起訴書（其附表二）記載扣案含毒品殘渣毛刷一支、海洛因磚壓製機二組，應宣告沒收，依其所述，該毛刷及壓製機似與上訴人販賣毒品之犯行有關。惟原判決附表三，僅記載「④毛刷一支」「⑥壓製機二組」，並未說明毛刷是否含有毒品殘渣，以及壓製機究否供壓製海洛因磚之用，而於判決理由敘述壓製機雖為上訴人所有之物，「然尚無從認定與本件犯行有關，故不為諭知沒收。」云云（見原判決第十四頁第六、七行），以為交代；至於該毛刷是否含有毒品殘渣，關係宣告沒收所適用之法律如何，原審亦未詳細認定，均係未盡調查能事。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。原判決（第十四頁第

一、二行）雖敘述，附表一（一）③、（二）②、三②③④⑤所示之物，均為上訴人所有並供犯罪所用，應宣告沒收。但其事實欄僅謂經警查扣得上述物品而已，並未認定上述分裝袋、行動電話、白色粉末、毛刷、湯匙等物，俱為上訴人所有，則其理由及主文諭知沒收，即失所依據。又上開扣案之毛刷、湯匙似為一般家庭用品，究與本件犯行有何關連，原判決並未說明清楚，即逕認係供犯罪所用之物，亦屬可議。㈤、刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。依原判決事實欄所云，上訴人前犯販賣化學合成麻醉藥品等罪，合併定應執行刑為有期徒刑五年十月，於八十七年四月二十四日假釋，至八十九年十月二十九日縮刑期滿執行完畢。如果無訛，上訴人於八十九年十月初販賣毒品予林宗德時，尚在假釋期間內，並非在上述應執行刑執行完畢之後為之，則原判決論處上訴人累犯，是否允當，非無研求之餘地。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（不另為無罪諭知）部分，因與前開發回之有罪部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審。另檢察官移送併辦部分（台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第九一０八號卷），案經發回，併應注意審究。附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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