最高法院九十三年度台上字第二八七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二八七一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　十八號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台北監獄執行中）

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三

月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第三五七三號，起訴案號：台灣板橋地方

法院檢察署九十二年度偵字第一九二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，猶不知悔改，又自民國九十一年十二月五日二十三時許起，在台北縣板橋市○○路三四八號二樓居處之房間內，未經許可，使用其所有之砂輪機、鑽孔機、研磨針、銼刀等工具，將其於九十一年十一月間購得之玩具模型槍枝，以更換自己製造之金屬槍管，或車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵等方式，接續製造成為可發射子彈，具有殺傷力之仿貝瑞塔九０改造手槍及右輪掌心雷手槍各一支並持有之。嗣於九十二年一月八日十一時二十分許，為警於上址查獲，並扣得前開具有殺傷力之改造手槍二支及改造槍管半成品一支、砂輪機一台、鑽孔機一台、研磨針一盒（共十支）、銼刀二支等物。上訴人另於九十一年中秋節前後（九月二十一日，原判決誤載為九月十一日），在不詳之處購得具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、土造子彈一批，未經許可而持有之，嗣於九十二年三月二十二日二十一時許，經警在其台北縣板橋市○○○路○段十一之三號二樓居處查獲，扣得制式九ｍｍ子彈六顆、土造子彈六顆，及其所有供上開改造槍枝之用，前未被一併查扣之小砂輪十二支又二片、六角扳手一組（九支）、銼刀二支、老虎鉗二支、塑膠游標卡尺一支、電動砂輪機一台、小鑽床一台。復於九十二年六月十六日十九時五十分許，為警在台北縣板橋市○○街二十巷九弄十二號前，自上訴人身上查獲具有殺傷力之土造子彈二顆，並經上訴人引導至該址四樓其居處，扣得具有殺傷力之改造手槍一支、制式點三八子彈一顆、土造子彈二顆等物等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯罪刑，固非無見。

惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，如未經調查而遽行判決者，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。卷查上訴人於原審一再陳稱：警方尚於九十二年七月間，再度查獲伊所有之槍枝，請求將該部分與本件併案審理云云（見原審卷第四十四、四十六、五十九、六十一、九十三頁），原判決就上訴人前開供述是否可採？如屬肯定，該部分被查獲之槍枝是否亦係上訴人所製造？與本件有無實質上或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及而應併予審判之情形？均未調查論述，遽為判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡、未經許可無故持有槍枝、子彈罪，袛須未經主管機關許可，而將槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立。其後行為人如未經許可，另又製造槍枝、子彈，其持有該製成之槍枝、子彈之行為，固為製造行為所吸收，應僅論以未經許可而製造槍枝、子彈罪：但不能謂其製造行為之前，原已成立犯罪之其他持有行為，亦為該製造行為所吸收而不予論罪。又刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實，除非認定與已起訴應論罪之事實有實質上或裁判上一罪之不可分關係而為起訴效力所及者外，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條、第三百七十九條第十二款規定自明。原判決於事實欄認定：上訴人於九十一年中秋節（九月二十一日）前後，即未經許可而持有其購入之具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、土造子彈一批等物（此部分未據起訴）。嗣於同年十二月五日晚上二十三時許起，另又未經許可，而將其購得之玩具模型槍枝，製成具有殺傷力之改造手槍二支等情。倘若不虛，則上訴人於九十一年九月二十一日前後，所犯未經許可而持有槍枝、子彈罪，與其後於同年十二月五日二十三時許起，另犯之未經許可而製造槍枝罪，其罪名不同、犯意有別，且無高、低度行為之吸收關係可言，應屬須依法併合處罰之數罪甚明。而依卷內資料，檢察官僅就上訴人製造槍枝之部分提起公訴，其起訴效力自不及於上開上訴人未經許可而持有槍枝、子彈部分之犯罪事實。乃原判決不察，竟認該未經起訴之持有部分，與上訴人其後所犯之製造行為，有高、低度之吸收關係，為實質上一罪而併予論究，亦有判決適用法則不當之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｖ