最高法院九十三年度台上字第二八八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二八八九號

上訴人

甲○○原姓名

選任辯護人

簡坤山律師

上訴人

乙 ○

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月十六日第二審更審

判決（九十年度上更㈠字第八八三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年

度偵字第五二八三、五四八一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（原姓名林雍嵐）及朱宏遠於民國八十四年間，分係台灣省立基隆高級中學（下稱基隆中學）總務室主任及校長，均為依據法令從事公務之人員，甲○○、朱宏遠分別負責監督、承辦該校「後山新增校地整地及週邊設施工程」（下稱整地工程）之發包、招標及簽約等職務，見經辦公用工程有利可圖，竟共同基於收取回扣之犯意聯絡，於八十四年五月間，由甲○○出面向上訴人乙○表示整地工程編列預算約新台幣（下同）九千萬元，凡有任何廠商願支付該工程總工程款百分之十五回扣者，校方定予配合使其順利得標，回扣款由朱宏遠統籌分配，並會給與乙○可觀之介紹費。乙○為貪圖介紹費，竟與甲○○、朱宏遠共同基於收取回扣之犯意聯絡，遂將上開訊息告知黃春生，經由黃春生引介陳朝坤，乙○並引領陳朝坤、黃春生及多名技師前往整地工程現場查看，陳朝坤認整地工程實際約五、六千萬元即可完成，縱支付回扣款仍有相當利潤，惟仍認為回扣比例過高，經乙○、黃春生分別代表校方、陳朝坤多次協調，雙方同意降為支付整地工程總工程款百分之十二．五以為回扣，惟因整地工程係公開招標，無法保證一定得標，雙方約定於開標前先支付以五百萬元為上限之回扣款，其餘回扣款則俟工程得標簽約施工後再行給付，陳朝坤再視其實際所得利潤若干，給與中間人黃春生一定之酬金，甲○○並依乙○、黃春生之意見，在整地工程招標補充說明第三項加列如原判決事實欄所載之條件，儘量限制投標廠商之資格，且未依行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第三點及台灣省各機關營繕工程投標須知第四點第一項第一款之規定辦理，而儘量縮短廠商領表及開標之期限，以減少參與投標廠商之家數，於同年五月三十一日公告整地工程第三次招標，於公告內明載親領者自即日起至開標前一日中午十二時止，每日辦公時間內逕洽總務處領取，並指定同年六月九日上午十時為開標日，將親領招標文件及圖說者自公告當日而非公告翌日起算，以使表面雖仍符合前開發圖之日距開標應有十天之規定，惟因實際領取招標文件及圖說之期間距開標日僅短短十日，於其權限範圍內對於投標廠商資格予以設限及壓縮領圖、開標之時間，儘量降低廠商領取招標文件及圖說之投標意願，以減少參與投標廠商之家數，藉以提高陳朝坤得標之機率。嗣陳朝坤借用眾將營造有限公司之牌照參與投標，並尋得洛城營造有限公司、嘉佑營造有限公司配合參與投標。陳朝坤、黃春生則基於共同行賄之犯意聯絡，由陳朝坤依照甲○○之要求，於八十四年六月九日開標日前之一或二日，將二百萬元之回扣款交給黃春生，再由黃春生、乙○在基隆市○○路、愛三路口附近之紅玫瑰餐廳樓下之某賓館內，將二百萬元交給甲○○收受，原定同年六月九日開標之整地工程，因台灣省審計處以基隆中學所送預估底價（工程預算書）未經各級經辦人員核章等各項缺失，函知基隆中學就各項缺失查明釐正後再為辦理，甲○○據此當場宣佈暫停開標封存標封，改定六月十三日上午十時開標，至六月十三日開標當日，台灣省審計處再以基隆中學係於六月十二日即開標前一日，始將預估底價及空白標單送達該處，核與相關規定不符，且所送預估底價仍未經各級經辦人員核章，乃急電基隆中學暫緩開標，甲○○當場向參與投標之廠商宣佈此一消息，參與投標之廠商乃向甲○○表達強烈不滿，乙○即向黃春生告稱朱宏遠言明倘不再交付二百萬元，可能不開標，黃春生唯恐事情生變，由黃春生、乙○共同前往基隆市暖暖區收取陳朝坤所交付之二百萬元，再由黃春生、乙○返至基隆中學校長室，將回扣款二百萬元交給朱宏遠收受。其間，甲○○、朱宏遠與基隆中學行政暨稽核小組成員經開會決議有條件開標，即由最低標之廠商與基隆中學簽訂如原判決事實欄所載之切結書，在場之廠商並無異議，隨即於同日下午開啟標封，並宣佈由陳朝坤借牌之眾將營造有限公司以九千二百四十八萬八千元最低標得標，並當場書立切結書。嗣該六月十三日之開標，因基隆中學補送予審計處之招標資料時間過近，並仍有浮列數量、核算錯誤、單價分析表缺件等情形，經審計處函告該校該開標結果不予認定，並飭該校應依相關法令再行辦理開標，陳朝坤得知上情乃透過黃春生、乙○要求返還之前所交付之四百萬元，甲○○因所分得二百萬元已經花用，乃於八十四年九月二十五日，前往台北市○○○路○段一三０號十一樓，向乙○介紹之林金鏞借得二百萬元返還陳朝坤，嗣陳朝坤向黃春生表示甲○○尚欠二百萬元未還，甲○○乃於同年十月十一日，在台北縣五股鄉遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司，再簽發面額五十萬元之本票四張返還陳朝坤，嗣該本票亦未能兌現等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣；乙○與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，收取回扣罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據，及認定之理由，而其所記載之事實、理由與所宣告之主文，尤必須相互一致，始屬適法。又共犯貪污所得財物者，於共同正犯間採連帶追繳沒收（發還）主義。原判決理由欄說明：上訴人二人應就全部回扣款負連帶責任，……又為貫徹連帶沒收主義之意旨，避免對上訴人重複諭知沒收，爰為如原判決主文第四項（原判決誤載為第三項）沒收之諭知，如無法追繳時，應以其財產抵償之（原判決第三十六頁第十一至十五行）等情。是否論斷應對上訴人二人之犯罪所得為連帶追繳或連帶以財產抵償？然其主文第四項復又僅諭知：「林雍嵐、乙○共同所得之新台幣貳佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」云云，漏未諭知上訴人二人應連帶追繳或連帶以財產抵償等情，其理由欄之說明與主文之諭知不盡一致，致滋將來執行之窒礙，已有未合。又原判決論斷：上訴人二人與朱宏遠間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯（原判決第三十四頁第十二至十四行）等情。

然未說明其就共同正犯朱宏遠部分，何以未諭知應與上訴人二人連帶追繳或連帶以財產抵償之理由，其理由欠備，亦有未洽。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事項而為調查。原判決認定上訴人二人有前揭犯行，係依憑甲○○於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）自白各情，為其主要論據之一。然甲○○否認於台北縣調查站自白各情係屬事實，辯稱：台北縣調查站訊問伊時，調查員輪番上陣，疲勞轟炸，威脅利誘，未依其供述製作筆錄，至移送檢察官偵查時，伊整整二十四小時未曾闔眼（原判決第八頁第二至四行）等語，是否與原判決援引調查員何孝剛證稱：訊問甲○○有可能從九點到天亮，……（原判決第八頁第十三至十四行）等情相符？苟台北縣調查站係從九點訊問甲○○至天亮，則台北縣調查站訊問甲○○是否約有二十餘小時之久？原判決對於台北縣調查站訊問過程之情形如何？其間是否給甲○○適當之食物及休息？

有無利用甲○○精神及體力不濟之情形不法取供？未先於其他事實詳予調查釐清，率以甲○○自八十六年十二月三日夜間接受訊問，於翌日上午九時五十四分即解送至台灣基隆地方法院檢察署，扣除中間解送、在途時間等方式，計算其在台北縣調查局接受之訊問時間，尚無具體事證足以認定甲○○有遭受疲勞轟炸之不正方法取供情事（原判決第八頁第十七行至第九頁第二行）等並非明確之推論，遽予論斷甲○○上開辯解各語，不足採信，並採甲○○於台北縣調查站自白各情，為本件上訴人二人有罪判決之基礎，難謂於法無違。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同條項第五款或第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決事實欄或認定記載：……經乙○、黃春生分別代表校方（即甲○○、朱宏遠）、陳朝坤多次協調，雙方同意降為支付整地工程總工程款百分之十二．五以為「回扣」（原判決第三頁第六至七行）等情；或又認定記載：陳朝坤、黃春生基於共同「行賄」之犯意聯絡，由陳朝坤依照甲○○之要求，於八十四年六月九日開標日前之一或二日，將二百萬元之回扣款交給黃春生，再由黃春生、乙○在基隆市○○路、愛三路口附近之紅玫瑰餐廳樓下之某賓館內，將二百萬元交給甲○○收受（原判決第四頁第十五至十八行）等情，其事實欄前後認定記載不盡一致，不足為適用法律之依據，已有未合。乃原判決於理由欄復又論斷說明：上訴人二人所為係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程收取回扣罪（原判決第三十四頁第七至八行）等情，其事實欄之記載與理由欄之說明，不盡一致，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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