最高法院九十三年度台上字第二九四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二九四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉邦川律師

　　　　　　　　曾孝賢律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月五日第二審判決（九

十二年度上訴字第三七二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字

第四九六一、七二○九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○原為財政部北區國稅局中和稽徵所助理稅務員，負責「營業稅永和第五服務區」即台北縣永和市○○街、中正路、民有街、民光街、民享街、民族街、秀安街、秀朗路一段、智光街等商家之營業稅選案查核等業務，為依據法令從事於公務之人員。竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，利用查勘商家營業狀況之機會，先於民國九十一年十二月中旬，至台北縣永和市○○路八十三之一號「超凡美容用品坊」，查勘營業狀況時，得知該店於當月因舉辦促銷活動，營業額達新台幣（下同）三十餘萬元，即當場向店長李藍湘表示，可協調電腦登錄單位將營業額調降到二十萬元以下，但須「意思一下」以便打點。嗣上訴人復於九十二年二月十九日下午一時三十分許又至該店，向李藍湘表示該店若使用統一發票，可能每半年就會增加營業稅及委託記帳費用之支出八萬元，按「行規」本須收取該金額二分之一，惟體恤該店創業維艱，僅收三分之一即二萬五千元即可繼續免用統一發票，並指示李藍湘應於二月二十七日中午以前，將賄款連同應補正之租賃契約等資料送交上訴人。上訴人承接上開犯意，於九十二年一月上旬，至台北縣永和市○○路八十九號二樓「蘇莉斯ＳＰＡ會館」查勘營業狀況時，發現營業規模非小，即向店長林癸妁表示如果使用統一發票以百分之五稅率計算，要繳較多之稅金，如果核定免用統一發票，即可適用百分之一之稅率，每月僅繳交二千元營業稅，如願意給付五萬元，即可核定免用統一發票。經林癸妁以該店草創初期，營業尚未上軌道，苦苦哀求後，上訴人同意降至三萬六千元後離去。至同年一月底，上訴人在「蘇莉斯ＳＰＡ會館」樓下遇到林癸妁，乃要求其須在二月中旬以前，將三萬六千元包在信封袋中，再以營利事業登記證包覆，送至上訴人之辦公室，以換取免用統一發票貼紙，而連續對於違背職務之行為要求賄賂。嗣李藍湘於九十二年二月二十五日，向法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）提出檢舉，旋配合北機組人員，於二月二十六日以電話與上訴人聯絡，佯稱一時無法籌足金錢，僅能先給付二萬元，經上訴人同意並表示餘款日後再談。李藍湘乃於二月二十七日上午十一時，前往中和稽徵所，佯裝交付二萬元賄款予上訴人，以換取免用統一發票貼紙時，當場為隨行之北機組人員查獲並扣得該二萬元現金。至於林癸妁部分，則因未能籌足上訴人所要求之金額，而未交付賄款等情。

因而維持第一審論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。至於通訊保障及監察法第二十九條第三款雖規定，監察他人之通訊，監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。乃基於衡平原則，對於當事人之一方，所賦予之保護措施。並非謂司法警察機關於蒐集證據時，得趁此機會，於徵得通訊之一方事先同意，即可實施通訊監察，而無須聲請核發通訊監察書，以規避通訊保障及監察法第五條、第六條所規定之限制。從而司法警察機關縱徵得通訊之一方事先同意而監察他人通訊，其所取得之證據有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。否則，豈不發生得以迂迴方式徵得通訊之一方之同意，即可規避應由檢察官、法官核發通訊監察書之不當結果。乃原判決以：司法警察機關北機組，已徵得通訊之一方即檢舉人李藍湘之同意，先在李藍湘之處所安裝錄音設備，再於李藍湘以電話與上訴人聯絡，佯稱先給付二萬元時，予以錄音，因該錄音非出於不法目的，即有證據能力，而無證據排除法則之問題云云，自有未合（至於原判決所引本院九十二年度台上字第二六七七號刑事判決，係指通訊之一方，為保護自己之權益，而自行實施錄音者而言；與本件係由司法警察機關主動安裝錄音設備，以公權力介入監察他人通訊之情形有別）。

㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決以：上訴人已得知李藍湘所經營之「超凡美容用品坊」，於九十一年十二月之營業額已達三十餘萬元；及發現林癸妁所經營之「蘇莉斯ＳＰＡ會館」店面規模較大（即逾每月銷售額二十萬元免用統一發票之標準），為達到索取賄賂之目的，竟對其現場所勘察得悉之事項予以隱匿，不依法陳報上級（將之改列為使用統一發票戶），係對於違背職務之行為，要求賄賂（見原判決第十四面，理由之㈥）。惟上訴人始終辯稱：依加值型及非加值型營業稅法第十三條第一項規定，小規模營業人及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人（即免使用統一發票者），其營業稅稅率為百分之一。所謂「小規模營業人」，依同法條第三項規定，係指同法第十一條、第十二條所列各業以外之規模狹小，平均每月銷售額未達財政部規定標準（現行規定為二十萬元）而按查定課徵營業稅之營業人。至於「其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人」，依同法施行細則第十條規定，係指理髮業、沐浴業、計程車業及其他經財政部核定之營業。又依統一發票使用辦法第四條第十四款規定，理髮業得免用或免開統一發票。而「超凡美容用品坊」及「蘇莉斯ＳＰＡ會館」均屬按摩美容、臉部保養之行業，依營業稅特種稅額查定辦法第六條第一項第八款第二目規定，劃歸為理髮業。足見上開二家美容坊，屬於「其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人」，根本免使用統一發票；因非屬「小規模營業人」範圍，自無平均每月銷售額未達二十萬元限制之適用。從而該二家美容坊，縱其平均每月銷售額逾二十萬元，仍免使用統一發票，上訴人無從將之重行查定，改列為使用統一發票戶，即無違背職務之可言（見他字第六四二號卷第五十三頁背面，第一審卷第二十頁，原審卷第三十二頁、第五十七至六十七頁、第一○四至一○五頁）。上開辯解是否可採，攸關上訴人之行為有無違背其職務，縱屬不可採，仍應記載其理由。乃原審未予調查審認，復未說明不予採納之理由，亦有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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