最高法院九十三年度台上字第二九五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二九五四號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年三月三十日第

二審判決（九十二年度上訴字第一九五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九

十年度偵字第五四０一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○於原審已具狀主張渠若知悉走私未稅洋菸，自不可能出名擔任安莉行有限公司（下稱安莉行）之負責人，且渠在與陳文居就高雄市苓雅區○○○路二一二號十一樓之二房屋簽訂租約前，從未與陳文居見過面，簽訂租約後更無於民國八十九年九月中旬，在高雄港第六十三號碼頭交付租金予陳文居，另號碼0000000000號之行動電話，自始至終均是由上訴人乙○○使用，甲○○未曾使用，原判決竟為相反之認定，且其亦不知貨櫃司機所載之貨物為何，更未與貨櫃司機聯絡，因而請求傳訊陳文居、貨櫃司機及調閱該行動電話之通聯紀錄，以查明上情，但原審未予調查，復不於判決中說明其理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡、甲○○於原審準備程序時，由於深知渠被汪家宇（經第一審通緝中）利用去走私，而有疏忽，乃自承犯罪，並請求從輕量刑，盼給予自新之機會，但原判決竟謂甲○○否認有走私犯行，顯與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。㈢、依證人杜文禎之供述，渠為安莉行報關，皆係由汪家宇自大陸以電話或傳真與渠聯絡，甲○○僅拿一次錢給渠，另尚有二、三個人拿錢給渠，甲○○亦稱不認識安莉行之其餘股東，足證汪家宇才是安莉行之實際負責人，原判決對杜文禎、甲○○上開有利之供述，未予斟酌，亦有判決理由不備之違法。㈣、甲○○係受汪家宇之利用，且為保有工作才犯罪，而其無前科，素行良好，又有父母、子女待扶養，請予宣告緩刑云云。另乙○○上訴意旨則略稱：㈠、高雄市苓雅區○○○路二一二號十一樓之二房屋租賃契約書係陳奇伯（業經判決無罪確定）所撰寫，其上之安莉行印章則是甲○○蓋用的，乙○○僅係介紹屋主將房屋出租予安莉行，且幫安莉行辦理發票購買證，所為均與本件走私犯行無關。另證人謝秀容已證明安莉行之統一發票係其領取，原判決卻誤認該統一發票係乙○○帶吳淑娟去辦理、領取；又證人杜文禎亦證明本件貨櫃走私與乙○○無關，且安莉行之報關退押款支票係其交予里長即陳奇伯辦公室的人，而使用該支票者才是本件涉案人，原判決不予追查，卻誤認該退押款支票，與本案無關，均有未當。㈡、乙○○於第一審已具狀請求調閱0000000000號電話之通聯紀錄，以查明該電話與本件犯罪無關，又本件安莉行之到貨通知單上註記有收貨人之電話號碼，原審未予查證，竟遽認0000000000及0000000000、0000000000等號碼之行動電話為走私之工具，令人費解。㈢、汪家宇業經通緝中，如何支付甲○○、謝秀容薪水、記帳費，故甲○○、謝秀容所述均係偽證云云。

惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之不當科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○以共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑之判決，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○、乙○○雖均否認犯罪，甲○○辯稱：伊僅係單純受汪家宇僱用，擔任安莉行之名義負責人，並依汪家宇指示，協助處理該行在台灣之進口業務，但伊不知貨櫃內夾藏有走私之未稅洋菸，且伊未實際介入安莉行之進口業務及相關聯繫事項云云；乙○○則辯稱：伊因曾擔任報關業務，與汪家宇、甲○○熟識，乃幫忙他們辦理發票購買證，但伊於發票辦妥後，即未再參與，且未與汪家宇、甲○○走私洋菸云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決係採取證人陳文居所證：乙○○與甲○○一同向伊租取高雄市苓雅區○○○路二一二號十一樓之二房屋，供作安莉行營運之地址，且由乙○○於八十九年九月中旬在高雄港六十三號碼頭，為安莉行交付八十九年八月及九月租金共新台幣一萬六千元予伊等語為據（見原判決第五頁第十七行至六頁第一行），並無認定由甲○○於八十九年九月中旬，在高雄港第六十三號碼頭交付租金予陳文居；另原判決已依甲○○、乙○○之供述，及卷附之中華電信股份有限公司電話申請人查詢表所載，認定0000000000號行動電話雖係由汪家宇以甲○○名義申請，但自八十九年八月二日該行動電話租用後，至本案發生時，該行動電話均係由乙○○所持用（見原判決第六頁第十行至第十三行）；再原判決事實欄係認由乙○○偕同吳淑娟至高雄市稅捐稽徵處「申辦」安莉行之營業用統一發票備用（見原判決第二頁第十六行），並非認乙○○偕同吳淑娟至高雄市稅捐稽徵處「領取」安莉行之營業用統一發票。是甲○○上訴意旨㈠謂：原判決認定甲○○於八十九年九月中旬，在高雄港第六十三號碼頭交付租金予陳文居，且0000000000號行動電話自租用後，係由甲○○使用云云，及乙○○上訴意旨㈠謂：原判決誤認安莉行之統一發票係乙○○帶吳淑娟去領取云云，均非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、另依原判決事實欄所載，本件夾藏未稅洋菸之五隻貨櫃，於八十九年九月二十八日由貨櫃輪載運到達高雄港，隨即經高雄關稅局會同相關人員查獲（見原判決第三頁第三行至第八行），且證人杜文禎亦證稱：伊當時打電話請田愛玉小姐去拖貨櫃，但田愛玉回伊電話，說海關不讓她拖，請伊去處理，故田愛玉說該等貨櫃要拖去何處還不知道等語（見第一審卷第八十八頁）；再一般電信機關對電話通聯紀錄之保存期限僅六個月，而甲○○於九十二年九月十六日及乙○○於九十一年五月一日分別具狀請求原審調查0000000000號行動電話之通聯紀錄時（見第一審卷第一七一頁；原審卷第十四頁），距本案發生之八十九年九月間，均已逾六個月之保存期限；又依卷附本件安莉行之到貨通知單（見偵字第二八二三七號卷第三十二頁）所示，其上所載收貨人之傳真電話號碼，係緊接註記於安莉行地址之後，應屬安莉行所有，且依證人田愛玉之證述，杜文禎提供給伊俾聯絡本件進口貨櫃貨主之0000000000及0000000000號二支行動電話，均為乙○○所持用（見原判決第六頁第四行至第七行）。故原審縱未傳訊拖車行之司機、調閱0000000000號行動電話之通聯紀錄及查證該到貨通知單上註記之傳真電話號碼誰屬，俾究明甲○○、乙○○是否涉犯本件走私，亦無調查未盡之違誤。㈣、甲○○於原審準備程序時，雖曾自承犯罪，並請求從輕量刑，給予自新之機會（見原審卷第五十二頁），但其嗣又否認有走私之故意，辯稱：「我不知情被人利用，請法官從輕量刑判緩刑」、「我不知道，這些東西進來裝箱時我不知道」等語（見原審卷第一二一頁、第一八六頁），是原判決謂甲○○否認有走私犯行，應與卷內資料並無不合。㈤、原判決依證人杜文禎之證述，而認甲○○係代汪家宇處理安莉行進口之貨物，如甲○○與汪家宇無走私洋菸進口之犯意聯絡，又如何能處理本件走私進口之未稅洋菸，二人顯有走私未稅洋菸進口之共同犯意（見原判決第五頁第九行至第十六行）；又甲○○於法務部調查局航業海員調查處高雄航業海員調查站詢問時已供稱：「汪家宇……要我負責聯絡事務及擔任安莉行有限公司負責人，汪家宇告訴我其餘的股東他都已經找好了……」等語（見偵字第五四０一號卷第二十八頁反面、第二十九頁），已坦承其與安莉行其餘股東不認識，是安莉行之進口報關係否由汪家宇與證人杜文禎聯絡及甲○○是否認識安莉行其餘股東，皆與甲○○有否參與本件走私犯行無涉。故原判決雖未將甲○○上訴意旨

㈢所指之杜文禎、甲○○供述，於理由中加以論敘，理由固稍欠周延，但於原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為提起第三審上訴之理由。㈥、原判決依據證人杜文禎所證：關於安莉行之退押款係交給里長（指陳奇伯）辦公室的人，與本件走私無關等語，及汪家宇在本件走私未稅洋菸之前，曾有二、三次委託杜文禎辦理大陸冥紙報關進口，因認本件以前之安莉行報關退押款係交給何人，顯與本件走私未稅洋菸案無關等情（見原判決第六頁最後一行至第七頁第四行），核無違誤。乙○○上訴意旨㈠謂：原判決未追查安莉行之報關退押款交給何人，實有未當云云，係徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既經程序上駁回，甲○○上訴意旨請求宣告緩刑，本院自無從斟酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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