最高法院九十三年度台上字第二九六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二九六一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

薛欽峰律師

右上訴人因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月十二日第二審更

審判決（九十年度上更㈠字第一三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七

年度偵字第一七八二、三０六０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣中和市○○路○段一二０之二十四號青年廣場大樓之住戶，因該大樓已停水三天，上訴人身為該區鄰長，遂於民國八十六年十二月二十六日上午零時許，請被害人即大樓管理室主任王志明至地下二樓機房察看，被害人因不識水電開關，誤啟動抽水馬達抽水，除同址二十一、二十二、三十三號一至十二樓之住戶仍無水可用外，並致頂樓水塔抽水而滿溢至上訴人居住之二十四號十二樓，上訴人不滿，於同日上午一時許，夥同另二名不詳姓名之成年男子，再至地下二樓機房找被害人理論，雙方因用水問題發生爭執，進而拉扯，上訴人可預見以鐵棍攻擊他人頭部，極易傷及腦部而導致神經永久受損之重傷害結果，竟因一時氣憤，而與該二名不詳真實姓名之成年男子基於普通傷害之犯意聯絡，共同動手毆打被害人，上訴人並持鐵棍攻擊被害人頭部，使被害人受有頭部外傷合併右前額顱內血腫之傷害。被害人受傷倒地後，上訴人等人即行罷手，嗣被害人經送醫急救並手術治療，仍因右額葉大腦實質部出血，受有嗅覺神經永久受損之重傷害等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同傷害人之身體，因而致重傷罪刑。固非無見。

惟查：審理事實之法院，為發現真實或對被告之利益有重大關係之事項，對在客觀上認為應行調查之證據，均應依法詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，遽為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又刑法第十條第四項第三款所稱毀敗嗅能，係指嗅能全部喪失效能而言，是否喪失嗅能而達重傷程度，自非專門學識之人詳予鑑定，不足資為核斷。經核卷附由被害人提出中英醫院出具之診斷證明書，其應診時間為八十六年十二月二十六日，出院時間為八十七年一月八日，醫師囑言三載曰：「現嗅神經損傷造成嗅覺喪失，無任何恢復」，然此為該醫院八十七年八月七日製作之私文書，距原審判決之九十年九月十二日已達三年，且該醫院於九十年三月九日以（九十）中運字第二一六號函復原審謂被害人於八十七年八月七日返診一次後，均未於該院追蹤，無法判定其嗅覺、味覺、性功能及記憶力受損情形是否能恢復（原審更㈠卷第三十七頁），同年五月二十五日再函復原審以被害人未接受傷害鑑定，無法判定其受損情形能否治癒（原審更㈠卷第七十二頁）。雖該醫院於同年七月五日答復原審之函詢，稱：「……二、依被害人當時受傷部位而論，因為是右額葉實質部出血，嗅覺神經之受損是確定的，且恢復機會不大。三、因病患未回診鑑定，上開功能受損情形均僅就受傷當時情況據以學理之推斷」（原審更㈠卷第一一七頁），惟既已表明祇就被害人受傷時之情況為學理上之推斷，顯非就被害人之現狀鑑定，似不足就被害人之嗅覺功能是否完全喪失等待證事實為供證明之資料。原審以此為判決之基礎，即有未合。究竟被害人之嗅覺是否確已完全喪失而無任何恢復？被害人主張其味覺及生殖機能等亦均受損喪失，是否與事實相符？有無達重大不治或難治之傷害程度？此與上訴人之利益有重大關係，且為發現真實及維護公平正義，自有詳予究明之必要。被害人固具函表明其身居海外，因失業及經濟困難等原因，無法由澳門來台配合醫院之鑑定（原審更㈠卷第八十九頁），然被害人在台似有可供聯絡之人（原審更㈠卷第六十

五、六十六頁），倘其就嗅覺、味覺、性功能及記憶力等機能是否完全喪失，由海外取得並經有關機關（構）公證或認證之相關證明文書，似非不得作為其已否達重傷害之證明。原審未予究明，遽認被害人所受傷害顯已達重傷害程度，且認僅嗅覺機能喪失云云，尚嫌速斷，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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