最高法院九十三年度台上字第三四０七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三四０七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李聖隆律師

右上訴人因墮胎案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月三日第二審判決（九十

年度上訴字第二六四五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第六七

號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○為台北市桂林路「中山婦產科診所」醫師，明知懷胎婦女林○瑄（民國七十三年六月二十八日出生）係未婚之未成年婦女，仍意圖營利，未經其法定代理人之同意，於八十九年六月二十八日下午五時三十分許，受其囑託而施行墮胎手術，並收取診斷、手術及藥物費用新台幣九千五百元牟利等情，因而維持第一審論處上訴人意圖營利，受懷胎婦女之囑託而使之墮胎罪刑（併宣告緩刑）之判決，駁回其於第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由；而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按刑法第二百九十條意圖營利加工墮胎罪，其行為主體並無限制，祇須懷胎婦女以外之人，意圖營利而實施加工墮胎行為者，均足當之；而所謂意圖營利，亦不以實際得利為必要。上訴人係「中山婦產科診所」醫師，於上開時地為林○瑄施行人工流產，收取一定之對價，顯有牟利之意圖，判決內已論敘明灼（見原判決第七面第八行至第十四行）。上訴意旨，漫稱上訴人係執業多年之婦產科醫師，非一般墮胎業者可比，且不曾以廣告或宣傳之方式「招徠墮胎」；其為林○瑄施行人工流產，亦無超收費用之情形等語，據以否認有營利之意圖及動機，徒為事實上之爭辯，不符第三審上訴之法定要件。至司法院三十六年院解字第三三三一號解釋謂「對於牙科診所不應徵收營業稅」，係依當時有效之營業稅法而為立論，此觀該號解釋附湖北高等法院原代電所載「營業稅之納稅義務人以商號為限，故營業稅法第十六條至第十九條均有營業商號之規定，私人開設之牙科診所並非商號，不應徵收營業稅」等語即明；何況稅捐之課徵係稅務法令問題，與刑法第二百九十條第一項「意圖營利」之要件無涉。上訴意旨，援引上開解釋，以醫療行為並非營利行為，醫師執行業務收取費用乃天經地義之事，不具營利性質等語，尚有誤解。又未婚之未成年人或禁治產人，依優生保健法第九條第一項之規定施行人工流產，應得法定代理人之同意，同條第二項前段定有明文。本件懷胎婦女林○瑄係未婚之未成年人，雖罹患謝格連氏症，但上訴人未經其法定代理人之同意，即逕受林○瑄之囑託而實施人工流產，不得主張阻卻違法，判決內亦已詳加闡析論列（見原判決第五面第七行至第七面第七行）。上訴意旨，謂優生保健法第九條第一項關於人工流產之規定，係基於公益為目的，林○瑄之父、母並非醫師，應無評估林○瑄是否適於人工流產之能力等語，憑己見任意解釋法律，尤非第三審上訴之合法理由。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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