最高法院九十三年度台上字第三六三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三六三二號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告準強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月十八

日第二審判決︵九十三年度上訴字第三七０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署

九十三年度偵字第六三七號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○於民國九十三年一月二十八日下午二時五十分許，騎乘腳踏車行經屏東縣枋山鄉○○村○○路○段八十三號前，見屋旁由被害人陳龔春香所經營之﹁阿比香檳榔攤﹂無人看顧，即意圖為自己不法之所有，侵入其內，徒手竊取置幣箱內之硬幣新台幣︵下同︶二百六十七元及櫃台上之藍長壽香菸一包︵市售價格四十五元︶，得手後，正欲離去時，為在屋內幫董貴福理髮之被害人發現，趨前予以攔阻，並要求返還財物，仍被掙脫等情。因而撤銷第一審依刑法第三百二十九條準強盜罪論處被告罪刑之判決，改判論處被告竊盜罪刑。固非無見。

惟查：刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫為構成要件。其強暴行為祇要行為人在主觀上有對人施以暴力之意圖，客觀上並有實施暴力之行為為已足，並不以使其所實施之強暴行為，有使人受傷為必要。本件原判決無非以被害人於警詢係指稱伊要捉住被告，被告反抗，用雙手推伊、拉扯並毆打伊，一直從路上檳榔攤到廚房內等語；於檢察官偵查中改稱伊要被告把錢放下，被告不肯，出手拉伊衣服，並推伊出檳榔攤，推至馬路上，拉扯一陣子，將伊推到廚房，被告除扯破伊衣服外，並未對伊施用暴力等語；於原審審理時則謂被告要逃跑，伊先拉住被告褲子，叫被告還錢，有拉破被告褲子，被告生氣將伊衣服拉到頭部，沒拉破衣服，伊一直拉住被告褲子不讓他跑，被告才推伊至廚房等語。因認被害人所供前後不一，是否有如警詢時所供被告出手毆打之情，已有可疑。復以證人董貴福亦證述祇見二人互相拉扯，就勸說不要做壞（事），被告就跑掉了等語。乃認被告雖於被害人發覺上前阻止時，與被害人有相互拉扯及扯破衣褲，並有推擠被害人至廚房之行為，但被告僅被動排除被害人猛拉其褲子，並無主動對被害人施以攻擊之強暴犯行。因將第一審判決撤銷，並變更檢察官以準強盜罪嫌提起公訴之起訴法條，改判僅論處竊盜罪刑。然被害人於原審審理時曾供明伊自屋內跑至檳榔攤，叫被告不要跑，錢還伊，被告欲跑，伊拉住被告褲子並拉破，被告繼續往外跑至馬路上，伊追出，被告說伊拉破其褲子也要拉破伊之衣服，二人就在馬路上繼續拉扯，被告並拉破伊衣服，伊大喊，路人看到，被告用力將伊推往屋內廚房，將伊按在牆上，待董貴福出聲，被告才跑掉等語︵原審卷第五十四頁︶，倘屬非虛，被告原似已掙脫被害人並跑至馬路上，再經被害人追及，被告除為脫免逮捕，似又因不滿被害人扯破其褲子，始再與被害人拉扯，並扯破被害人衣服，且將之推至屋內廚房牆上按住，直至董貴福出聲始罷手離去。原判決亦認被告為排除被害人強力拉住其褲子之逮捕行為，而與被害人拉扯，復由路上強行推擠被害人至屋內廚房之情事。則能否謂被告出手拉破被害人衣服，並將之推至屋內廚房按在牆上，僅係被動之排除被害人猛拉行為，而其主觀上並無施暴力之意圖，客觀上並無實施暴力之行為？非無審究之餘地。

實情如何？與待證事實至有關係，基於公平正義之維護，自有調查之必要性。原審未詳予調查究明，遽為被告有利之認定，上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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