最高法院九十三年度台上字第四二七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四二七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

洪秀一律師

右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十一月十五日

第二審判決（九十年度上訴字第一二五七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九

十年度偵字第一六七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與陳文中及綽號「老大」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡及行為分擔，自民國九十年三月五日起，由陳文中單獨或與「老大」一起陪同上訴人持原判決附表一所示由不詳姓名之人所偽造之信用卡，推由上訴人出面，連續於原判決附表二所示之時間、地點，向該附表所示各店家消費刷卡，詐購財物，其中於該附表二編號㈦，上訴人與陳文中、「老大」並賡續前開概括犯意聯絡，推由上訴人在簽帳單顧客存根聯、商店存根聯上複寫偽造「鐘義雄」之簽名，致各該店家之店員或負責人陷於錯誤，先後分別交付價值共新台幣（下同）二十萬七千一百五十元之財物，足以生損害於信用卡形式上所載之發卡銀行、卡號所表彰之發卡銀行，各店家及「鐘義雄」。上訴人得手後，依所詐得財物之價值分得一成之報酬，其餘由陳文中與「老大」朋分。嗣上訴人於原判決附表二編號㈩所示時地，復以同樣手法行使偽造之信用卡，欲向裕芳銀樓負責人江永芳詐購五萬元金塊，尚未簽帳時即遭江永芳識破而報警查獲，致未得逞，並扣得上訴人等所有如原判決附表一編號㈡之偽造信用卡一張，共同詐騙所得之現金一萬一千五百元等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，固非無見。

惟查㈠、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決前揭事實記載，上訴人持原判決附表一編號㈡之偽造信用卡向原判決附表二編號㈣至㈦所列各商家詐購貨物，除於該附表㈦之簽帳單上偽造「鐘義雄」之署押外，均簽其自己之姓名等情。惟於第一審調查中，曾訊問上訴人此次為何以「鐘義雄」名義簽帳？上訴人答：「因為信用卡上有『鐘義雄』的名字，陳文中叫我簽鐘某的名字。」等語（第一審卷第十八頁）。如果非虛，該信用卡上是否有「鐘義雄」之簽名，如有，是否為偽造？此因攸關上訴人行使該信用卡，此部分行為是否另又成立行使偽造私文書罪，是否為起訴效力所及，為發見真實，自有調查之必要。而該信用卡又已扣案，並非不能調查，乃原審未詳予調查釐清，遽予判決，自有可議。㈡、刑法第三十八條第一項第三款規定因犯罪所得之物得沒收者，依同條第三項前段規定，以屬於犯人者為限，始得為之，如第三人對於該物在法律上得主張權利者，即不在得沒收之列。又所謂犯罪所得之物，乃指因犯罪所直接取得之原物而言。若非因犯罪直接所得之物，如變賣盜贓或詐欺、侵占之物所得之價金，即不得依此規定諭知沒收。原判決以扣案現金一萬一千五百元係上訴人行使偽造信用卡詐財犯罪所得之物，依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。微論原判決附表二所列上訴人行使偽造信用卡直接詐得之財物，並無現金，原判決此部分論斷，已失其事實依據。雖該附表二編號㈣、㈥、㈨記載，上訴人向裕芳銀樓負責人江永芳詐得之金塊，均再轉賣給該銀樓換得現款，縱認該一萬一千五百元係上訴人轉賣金塊所換得之現款，但其已非詐欺所直接取得之原物，亦不得適用上開規定沒收。第一審判決未詳予審認，遽予宣告沒收，已有未合，原判決未予糾正，仍予以維持，亦有不當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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