最高法院九十三年度台上字第四四九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四四九八號

上訴人

甲 ○

　　　　　　乙○○

右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月三十一日第二審

判決（九十年度上訴字第二八六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年

度偵字第一八七二、五八○六、一四四二○、一五三七八號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○之兄林德於民國八十一年間，經上訴人乙○○及已判刑確定之張志道之推介，向福座開發股份有限公司（下稱福座公司）購買靈骨塔位一百五十六位（僅有使用權），林德於八十二年十月二十九日病故後，因未婚且其父母已先亡故，故該遺產由林德之兄弟姊妹共同繼承。嗣甲○與告訴人林堃於八十二年十一月三日，未經其餘繼承人之授權，即在台北市○○○路○段一七○號福蔭實業有限公司（下稱福蔭公司，張志道為該公司負責人、乙○○為該公司業務經理），共同委託張志道將林德購買之前揭靈骨塔位，轉換成金山安樂園股份有限公司（下稱金山公司）之金寶塔位，並約定若轉換成功，由林堃分配四十位、甲○分配三十位、其餘繼承人林棗分配三十位、林念慈分配十三位、傅甘敏、林驥（均滯留大陸地區）分配四十三位，惟先轉換至甲○名下。嗣林堃與甲○間，就繼承之財產發生爭執，林堃態度反覆，拒絕將靈骨塔位轉換。上訴人等遂與張志道共同基於行使偽造私文書之概括犯意，明知林德已身故，且未得全體繼承人之授權，竟自八十三年五月四日起，至八十四年六月十四日止，在福蔭公司及台北縣、市等地，利用林德生前已蓋妥印章之空白「使用權狀讓渡書」、「代辦委託書」，由乙○○或不知情之公司職員，在各該文件上之簽章欄偽簽林德之署押，並盜用已蓋妥之印文，而偽造上開「使用權狀讓渡書」三十五張、「代辦委託書」十四張，旋即由乙○○、張志道持向福座公司行使，將林德名下之靈骨塔位，其中之一百十四位，轉讓與不知情之第三人（詳如原判決附表所示），足以生損害於林德及其餘繼承人。上訴人等進而於售出之同時，至八十六年四月七日止，再買進金山公司之金寶塔位一百十四位，登記在甲○、林棗名下等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由公務員制作（製作）者，應記載制作（製作）之年、月、日及其所屬機關，由制作（製作）人簽名。如由非公務員制作（製作）者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三十九條、第五十三條分別定有明文。本案經第一審判決後，檢察官及甲○均不服該判決，提起第二審上訴（檢察官對甲○、乙○○均上訴）。惟檢察官並未依上開規定在上訴書簽名或蓋章（見原審上訴卷第十一頁）。至於甲○部分，則由陳啟昌律師代為製作上訴狀（具狀人為甲○），甲○亦未依上開規定在上訴狀簽名、蓋章或按指印（見原審上訴卷第十八頁背面），陳啟昌律師亦未表明係依刑事訴訟法第三百四十六條規定為被告之利益而上訴。依上開情形，檢察官及甲○在第二審上訴之程式，是否有欠缺？應否定期命補正？原審未予斟酌，即遽為實體判決，自有未合。㈡、二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯；但未參與實施者，不能謂為有行為之分擔，而論以實施正犯。

依原判決認定之事實，本案係由乙○○或不知情之公司職員，在林德已蓋妥印章之空白「使用權狀讓渡書」、「代辦委託書」上之簽章欄，偽簽林德之署押，以偽造私文書，再由乙○○、張志道持向福座公司行使，成立行使偽造私文書罪，如果無訛。則偽造者為乙○○及不知情之職員，行使者為乙○○及張志道，甲○並未參與實施。依其情形，縱甲○對於上開行為，係以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由乙○○、張志道實施，亦僅能依共謀共同正犯理論予以論罪。乃原判決於論罪時，謂甲○亦有行為之分擔，而論以實施之正犯（見原判決第六面倒數第三行），即與事實之認定，不相適合。㈢、原判決事實已記載，上訴人等於出售林德名下在福座公司之靈骨塔位之同時，進而至八十六年四月七日止，再買進金山公司之金寶塔位，登記在甲○、林棗名下。而被害人林棗已另案向檢察官提出告訴，指稱甲○等人未經同意，偽造受讓人為林棗之塔位讓渡書，將金山公司之金寶塔位五十七位，登記在林棗名下，致林棗被追繳巨額遺產稅，亦涉有行使偽造私文書罪嫌（業經台灣新竹地方法院檢察署以九十二年度偵字第七七三號偵查卷移送併辦）。另林堃於告訴時，亦已提出涉案林棗名義之「塔位讓渡書」影本（見偵字第一八七二號卷第一宗第三十七至三十八頁，受讓人為林棗，出讓人為乙○○、張志道）；且於原審證述甲○等人涉有此部分事實（見原審上訴卷第六十四頁）。甲○於原審亦承認，確有逕自使用林棗之名義購買塔位情事（見原審上訴卷第四十至四十一頁）。以上事證如果無訛，則上訴人等是否亦偽造林棗名義之私文書並持以行使？而為起訴效力所及？原審未予斟酌，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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