最高法院九十三年度台上字第四九九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四九九九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三

年六月九日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第一五號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十八年度偵字第一六五五七號、八十八年度少連偵字第二九七號、

八十九年度偵字第三０三二、三三二四、四五０四、八四三二號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件分兩部分說明之。

販賣第一級毒品罪（發回）部分：原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一、二級毒品以牟利之概括犯意，連續為下列犯行：㈠、於民國八十八年七月十二日二十三時許，與李○芩（未經起訴）、陳○中（已判處罪刑確定）共同在台中市中清路高速公路交流道販賣第一級毒品海洛因一小包予杜○忠。嗣杜○忠被警查獲，為配合警察逮捕上訴人，乃打上訴人之行動電話佯裝再購買海洛因。上訴人即指使陳○中攜帶一包毒品，於同年月十三日淩晨一時三十分許前往台中市中清路與民航路口交貨時，被警當場逮捕。陳○中旋帶同警察至台中市○○區○○巷○○弄○號查獲上訴人所有第一級毒品海洛因十二小包、第二級毒品安非他命十五小包及夾鍊袋、電子秤等物。㈡、上訴人於同年八月九日至八月十四日間，在台中市不詳地點，以新台幣（下同）二萬元價格販賣海洛因予潘○諺一次，另以每次二萬元之價格販賣安非他命予潘某二次。嗣潘○諺被警查獲，供出上手為上訴人，並協助警察辦案，佯裝再向上訴人購買海洛因及安非他命。上訴人即於同年八月十五日二十三時許，攜帶毒品前往約定地點台中市漢口街漢口飯店前交易時，發現有警員埋伏，即駕車逃逸，旋因發生車禍，為警逮捕。㈢、上訴人於八十八年十月至同年十二月二十二日間，在台中市忠明路等地，以三千元或五千元不等之價格，販賣海洛因予陳○如多次。㈣、於八十九年二月至同年三月十六日之間，上訴人在台中市不詳地點，各以三千元或四千元之價格先後販賣安非他命予林○帆各二次。嗣因上訴人積欠林○帆五萬元，乃林○帆洽妥以第一、二級毒品抵債，並指示一不詳姓名之人打電話通知林○帆至台中市文心路玩具反斗城前第二棵樹下拿取第一、二級毒品。事後，林○帆於八十九年三月十七日被警查獲。㈤、上訴人另於八十八年十二月二十日在太平市○○路○○○號前，以一千元之價格，販賣安非他命一包予林○明施用等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品、及販賣第二級毒品部分之判決，認上訴人所犯上述二罪有想像競合犯之關係，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查，㈠、原判決（第六頁第六行）事實欄認定上訴人在電話中與林○帆洽妥以毒品抵償上訴人積欠林○帆之五萬元債務後，「即指示一不詳姓名之男子打電話予林○帆」，交代林○帆至台中市文心路玩具反斗城前取回第一、二級毒品等情，如果不虛，則該不詳姓名男子倘知情交易毒品，即已參與實施販賣毒品之行為。原判決對該男子是否知情毒品交易，並未詳細說明，亦未論述該男子是否為共同正犯，致事實有欠明白，亦嫌理由不備。㈡、原判決附表一之⒈所記載之第一級毒品海洛因一小包，係上訴人販賣予杜○忠後，經警察在杜○忠身上查獲者，則該一小包海洛因既已屬杜○忠所有，與上訴人無關。乃原判決論處上訴人罪刑時，對此一杜○忠所有之一小包海洛因併予諭知沒收，難謂允洽。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。依原判決事實欄之記載，上訴人曾犯有毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例前科多次（構成累犯），素行原非良好。且其犯行先於八十八年七月十三日因販賣毒品予杜○忠而被警查獲。惟其仍不知悔改，復於八十八年八月九日起又販賣第一、二級毒品予潘○諺，迄同年八月十五日再度被警查獲，猶了無悔意，於同年十月間至同年十二月二十二日復多次販賣海洛因或安非他命予陳○如、林○明施用。翌（八十九）年二月至同年三月十六日之間，又三次販賣毒品予林○帆等情，其一再（三次）被警查獲，仍怙惡不悛，繼續販毒，藐視法紀，莫此為甚，此等情節在客觀上是否足以引起一般同情，非無深入審究之餘地。原審未見及此，引用刑法第五十九條酌減其刑，難謂允洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。公共危險罪（駁回）部分。

查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院。已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○犯以於陸路駕車疾速行駛之方法致生往來之危險罪部分之案件，不服原審判決，於民國九十三年六月二十五日提起上訴，並未敘述理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

ｖ